Trata-se de Representação, com pedido de liminar, ajuizada pela Coligação Brasil da Esperança em desfavor do Portal O Antagonista, Jair Messias Bolsonaro, Flávio Nantes Bolsonaro, Eduardo Nantes Bolsonaro, Kim George Borja Paim, Rádio Panamericana S.A. (Rádio Jovem Pan – Jovem Pan News), J. Pinheiro Tolentino Filho Eireli -  Jonal da Cidade On-Line, Silvou Navarro Perejon Júnior, Terra Brasil Notícias, Milton Neves Filho, Cládio Dantas Sequeira, Beatriz Kicis Torrents de Sordi, Paulo Eduardo Lima Martins, Carla Zambelli Salgado, Leandro Panazollo Ruschell, Barbara Zambaldi Destefani, Gustavo Gayer Machado de Araújo, Adrilles Reis Jorge e Flavia Ferronato.

Na inicial, o autor alega, em síntese: i) no dia 1º/10/2022, foi veiculada, no portal de notícias O Antagonista, publicação de Cláudio Dantas, com o seguinte título: “Exclusivo: em interceptação telefônica da PF, Marcola declara voto em Lula. ‘É melhor, mesmo sendo pilantra’”, a qual se trata “de evidente e gravíssima desinformação, além de grande suspeita que recai sobre os “documentos” apresentados pelo autos da publicação”; ii) os documentos utilizados para conferir suporte à notícia que o membro da organização criminosa PCC teria declarado voto em Luiz Inácio Lula da Silva, seriam transcrições de diálogos, inexistindo sequer indicação do inquérito “em que existiria tal material, impedindo qualquer possibilidade de autenticação ou conferência”; iii) “ademais, conforme se observa dos “prints”, apenas um possui cabeçalho, indicando que teria sido produzido pela Polícia Federal no Paraná (que não possui qualquer informação que dê a atender que o traficante Marcola estaria declarando seu voto a Lula), ao passo que os demais “prints” estão absolutamente apócrifos”; iv) o material produzido pela Polícia Federal no Paraná “não se confunde com a operação “Anjos da Guarda”, deflagrada do Estado do Mato Grosso do Sul”, de modo que “a compreensão que a “reportagem” tenta incutir de que haveria veracidade na informação por se tratar de documento oficial da Polícia Federal não se sustenta”; v) “do texto publicado pelo primeiro representado pode-se observar que não há, em momento algum, qualquer declaração de voto ao ex-Presidente Lula”; vi) a manchete da notícia foi republicada por diversas outras pessoas, dentre as quais os demais representados; vii) o candidato Jair Bolsonaro, em live realizada no dia 1º/10/2022, mencionou o tema objeto da reportagem; viii) “foi uma ação orquestrada e célere, posta em prática após às 18h da véspera das eleições, em que toda uma rede – já conhecida dessa e. Corte pela divulgação de notícias falsas – pôs em prática mais uma de suas estratégias”.

Requer, liminarmente: i) “a adoção de medidas por esta d. Justiça Eleitoral para impedir ou fazer cessar imediatamente as publicações impugnadas, sobretudo com a intimação das plataformas de redes sociais Twitter e Youtube”; ii) “intimação do Twitter para a retirada dos links que seguem anexos (Anexo I), o que se faz para contribuir com a celeridade do pleito e otimização do processo”.

No mérito, pretende a confirmação da liminar, de modo a proibir que os Representados veiculem a notícia falsa em questão, e a imposição de multa.

Os autos foram distribuídos à Ministra CÁRMEN LÚCIA e, após, vieram-me conclusos, tendo em vista a urgência de apreciação do pedido de liminar formulado.

É o relatório. Decido.

A liberdade do direito de voto depende, preponderantemente, da ampla liberdade de discussão, de maneira que deve ser garantida aos pré-candidatos, candidatos e seus apoiadores a ampla liberdade de expressão e de manifestação, possibilitando ao eleitor pleno acesso as informações necessárias para o exercício da livre destinação de seu voto.

Historicamente, a liberdade de discussão, a ampla participação política e o princípio democrático estão interligados com a liberdade de expressão (GEORGE WILLIAMS. Engineers is Dead, Long Live the Engineers in Constitutional Law. Second Series. Ian D. Loveland: 2000, capítulo 15; RONALD DWORKIN, O direito da liberdade. A leitura moral da Constituição norte-americana. Martins Fontes: 2006; HARRY KALVEN JR The New York Times Case: A note on the central meaning of the first amendment in Constitutional Law. Second Series. Ian D. Loveland: 2000, capítulo 14), que tem por objeto não somente a proteção de pensamentos e ideias, mas também opiniões, crenças, realização de juízo de valor e críticas a agentes públicos, no sentido de garantir a real participação dos cidadãos na vida coletiva (Tribunal Constitucional Espanhol: S. 47/02, de 25 de febrero, FJ 3; S. 126/03, de 30 de junio, FJ 3; S. 20/02, de 28 de enero, FFJJ 5 y 6).

A Constituição protege a liberdade de expressão no seu duplo aspecto: o positivo, que é exatamente "o cidadão pode se manifestar como bem entender", e o negativo, que proíbe a ilegítima intervenção do Estado, por meio de censura prévia.

A liberdade de expressão, em seu aspecto positivo, permite posterior responsabilidade cível e criminal pelo conteúdo difundido, além da previsão do direito de resposta. No entanto, não há permissivo constitucional para restringir a liberdade de expressão no seu sentido negativo, ou seja, para limitar preventivamente o conteúdo do debate público em razão de uma conjectura sobre o efeito que certos conteúdos possam vir a ter junto ao público.

Será inconstitucional, conforme ressaltei no julgamento da ADI 4451, toda e qualquer restrição, subordinação ou forçosa adequação programática da liberdade de expressão do candidato e dos meios de comunicação a mandamentos normativos cerceadores durante o período eleitoral, pretendendo diminuir a liberdade de opinião e de criação artística e a livre multiplicidade de ideias, com a nítida finalidade de controlar ou mesmo aniquilar a força do pensamento crítico, indispensável ao regime democrático; tratando-se, pois, de ilegítima interferência estatal no direito individual de informar e criticar.

No célebre caso New York Times vs. Sullivan, a Suprema Corte Norte-Americana reconheceu ser “dever do cidadão criticar tanto quanto é dever do agente público administrar” (376 US, at. 282, 1964); pois, como salientado pelo professor da Universidade de Chicago, HARRY KALVEN JR., “em uma Democracia o cidadão, como governante, é o agente público mais importante” (The New York Times Case: A note on the central meaning of the first amendment in Constitutional Law. Second Series. Ian D. Loveland: 2000, capítulo 14, p. 429).

A censura prévia desrespeita diretamente o princípio democrático, pois a liberdade política termina e o poder público tende a se tornar mais corrupto e arbitrário quando pode usar seus poderes para silenciar e punir seus críticos (RONALD DWORKIN, O direito da liberdade. A leitura moral da Constituição norte-americana. Martins Fontes: 2006, p. 319; HARRY KALVEN JR The New York Times Case: A note on the central meaning of the first amendment in Constitutional Law. Second Series. Ian D. Loveland: 2000, capítulo 14, p. 429).

Os legisladores não têm, na advertência feita por DWORKIN, a capacidade prévia de “fazer distinções entre comentários políticos úteis e nocivos” (O direito da liberdade. A leitura moral da Constituição norte-americana. Martins Fontes: 2006, p. 326), devendo-se, portanto, permitir aos candidatos a possibilidade de ampla discussão dos temas de relevância ao eleitor.

Tanto a liberdade de expressão quanto a participação política em uma Democracia representativa somente se fortalecem em um ambiente de total visibilidade e possibilidade de exposição crítica das diversas opiniões sobre os principais temas de interesse do eleitor e também sobre os governantes, que nem sempre serão “estadistas iluminados”, como lembrava o JUSTICE HOLMES ao afirmar, com seu conhecido pragmatismo, a necessidade do exercício da política de desconfiança (politics of distrust) na formação do pensamento individual e na autodeterminação democrática, para o livre exercício dos direitos de sufrágio e oposição; além da necessária fiscalização dos órgãos governamentais.

No célebre caso Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630-1 (1919), OLIVER HOLMES defendeu a liberdade de expressão por meio do mercado livre das ideias (free marketplace of ideas), em que se torna imprescindível o embate livre entre diferentes opiniões, afastando-se a existência de verdades absolutas e permitindo-se a discussão aberta das diferentes ideias, que poderão ser aceitas, rejeitadas, desacreditadas ou ignoradas; porém, jamais censuradas, selecionadas ou restringidas pelo Poder Público que deveria, segundo afirmou em divergência acompanhada pelo JUSTICE BRANDEIS, no caso Whitney v. California, 274 U.S. 357, 375 (1927), “renunciar a arrogância do acesso privilegiado à verdade”.

RONALD DWORKIN, mesmo não aderindo totalmente ao mercado livre das ideias, destaca que:

“a proteção das expressões de crítica a ocupantes de cargos públicos é particularmente importante. O objetivo de ajudar o mercado de ideias a gerar a melhor escolha de governantes e cursos de ação política fica ainda mais longínquo quando é quase impossível criticar os ocupantes de cargos públicos” (O direito da liberdade. A leitura moral da Constituição norte-americana. Martins Fontes: 2006, p. 324).

No âmbito da Democracia, a garantia constitucional da liberdade de expressão não se direciona somente à permissão de expressar as ideias e informações oficiais produzidas pelos órgãos estatais ou a suposta verdade das maiorias, mas sim garante as diferentes manifestações e defende todas as opiniões ou interpretações políticas conflitantes ou oposicionistas, que podem ser expressadas e devem ser respeitadas, não porque necessariamente são válidas, mas porque são extremamente relevantes para a garantia do pluralismo democrático (cf. HARRY KALVEN JR. The New York Times Case: A note on the central meaning of the first amendment in Constitutional Law. Second Series. Ian D. Loveland: 2000, capítulo 14, p. 435).

As opiniões existentes são possíveis em discussões livres, uma vez que faz parte do princípio democrático “debater assuntos públicos de forma irrestrita, robusta e aberta” (Cantwell v. Connecticut, 310 U.S. 296, 310 (1940), quoted 376 U.S at 271-72).

O direito fundamental à liberdade de expressão, portanto, não se direciona somente a proteger as opiniões supostamente verdadeiras, admiráveis ou convencionais, mas também àquelas que são duvidosas, exageradas, condenáveis, satíricas, humorísticas, bem como as não compartilhadas pelas maiorias (Kingsley Pictures Corp. v. Regents, 360 U.S 684, 688-89, 1959).

A Corte Europeia de Direitos Humanos afirma, em diversos julgados, que a liberdade de expressão:

“constitui um dos pilares essenciais de qualquer sociedade democrática, uma das condições primordiais do seu progresso e do desenvolvimento de cada um. Sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 10.º, ela vale não só para as «informações» ou «ideias» acolhidas com favor ou consideradas como inofensivas ou indiferentes, mas também para aquelas que ferem, chocam ou inquietam. Assim o exige o pluralismo, a tolerância e o espírito de abertura, sem os quais não existe «sociedade democrática». Esta liberdade, tal como se encontra consagrada no artigo 10.º da Convenção, está submetida a excepções, as quais importa interpretar restritivamente, devendo a necessidade de qualquer restrição estar estabelecida de modo convincente. A condição de «necessário numa sociedade democrática» impõe ao Tribunal determinar se a ingerência litigiosa corresponde a «uma necessidade social imperiosa” (ECHR, Caso Alves da Silva v. Portugal, Queixa 41.665/2007, J. 20 de outubro de 2009)

A Democracia não existirá e a livre participação política não florescerá onde a liberdade de expressão for ceifada, pois esta constitui condição essencial ao pluralismo de ideias, que por sua vez é um valor estruturante para o salutar funcionamento do sistema democrático.

Lembremo-nos que, nos Estados totalitários no século passado – comunismo, fascismo e nazismo –, as liberdades de expressão, comunicação e imprensa foram suprimidas e substituídas pela estatização e monopólio da difusão de ideias, informações, notícias e educação política, seja pela existência do serviço de divulgação da verdade do partido comunista (pravda), seja pela criação do Comitê superior de vigilância italiano ou pelo programa de educação popular e propaganda dos nazistas, criado por Goebbels; com a extinção do multiplicidade de ideias e opiniões, e, consequentemente, da Democracia.

Essa estreita interdependência entre a liberdade de expressão e o livre exercício dos direitos políticos, também, é salientada por JONATAS E. M. MACHADO, ao afirmar que:

“o exercício periódico do direito de sufrágio supõe a existência de uma opinião pública autônoma, ao mesmo tempo que constitui um forte incentivo no sentido de que o poder político atenda às preocupações, pretensões e reclamações formuladas pelos cidadãos. Nesse sentido, o exercício do direito de oposição democrática, que inescapavelmente pressupõe a liberdade de expressão, constitui um instrumento eficaz de crítica e de responsabilização política das instituições governativas junto da opinião pública e de reformulação das políticas públicas... O princípio democrático tem como corolário a formação da vontade política de baixo para cima, e não ao contrário” (Liberdade de expressão. Dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social. Editora Coimbra: 2002, p. 80/81).

No Estado Democrático de Direito, não cabe ao Poder Público previamente escolher ou ter ingerência nas fontes de informação, nas ideias ou nos métodos de divulgação de notícias ou, no controle do juízo de valor das opiniões dos pré-candidatos, candidatos e seus apoiadores ou dos meios de comunicação e na formatação de programas jornalísticos ou humorísticos a que tenham acesso seus cidadãos, por tratar-se de insuportável e ofensiva interferência no âmbito das liberdades individuais e políticas.

O funcionamento eficaz da democracia representativa exige absoluto respeito à ampla liberdade de expressão, possibilitando a liberdade de opinião, de criação artística; bem como a proliferação de informações, a circulação de ideias; garantindo-se, portanto, os diversos e antagônicos discursos – moralistas e obscenos, conservadores e progressistas, científicos, literários, jornalísticos ou humorísticos, pois, no dizer de HEGEL, é no espaço público de discussão que a verdade e a falsidade coabitam.

A liberdade de expressão permite que os pré-candidatos, candidatos e seus apoiadores e os meios de comunicação optem por determinados posicionamentos e exteriorizem seu juízo de valor; bem como autoriza programas humorísticos e sátiras realizados a partir de trucagem, montagem ou outro recurso de áudio e vídeo, como costumeiramente se realiza, não havendo nenhuma justificativa constitucional razoável para a interrupção durante o período eleitoral.

Note-se que, em relação à liberdade de expressão exercida inclusive por meio de sátiras, a Corte Europeia de Direitos Humanos referendou sua importância no livre debate de ideias, afirmando que “a sátira é uma forma de expressão artística e de comentário social que, além da exacerbação e a deformação da realidade que a caracterizam, visa, como é próprio, provocar e agitar”. Considerando a expressão artística representada pela sátira, a Corte entendeu que:

“sancionar penalmente comportamentos como o que o requerente sofreu no caso pode ter um efeito dissuasor relativamente a intervenções satíricas sobre temas de interesse geral, as quais podem também desempenhar um papel muito importante no livre debate das questões desse tipo, sem o que não existe sociedade democrática”. (ECHR, Caso Alves da Silva v. Portugal, Queixa 41.665/2007, J. 20 de outubro de 2009)

A plena proteção constitucional da exteriorização da opinião (aspecto positivo) não significa a impossibilidade posterior de análise e responsabilização de pré-candidatos, candidatos e seus apoiadores por eventuais informações injuriosas, difamantes, mentirosas, e em relação a eventuais danos materiais e morais, pois os direitos à honra, intimidade, vida privada e à própria imagem formam a proteção constitucional à dignidade da pessoa humana, salvaguardando um espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas, mas não permite a censura prévia pelo Poder Público.

Nesse cenário, a livre circulação de pensamentos, opiniões e críticas visam a fortalecer o Estado Democrático de Direito e à democratização do debate no ambiente eleitoral, de modo que a intervenção da Justiça Eleitoral deve ser mínima em preponderância ao direito à liberdade de expressão dos candidatos. Ou seja, a atuação da Justiça Eleitoral deve coibir práticas abusivas ou divulgação de notícias falsas, de modo a proteger o regime democrático, a integridade das Instituições e a honra dos candidatos, garantindo o livre exercício do voto (TSE, RESpe 0600025-25.2020 e AgR no Arespe 0600417-69, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES).

A Constituição Federal não permite aos pré-candidatos, candidatos e seus apoiadores, inclusive em período de propaganda eleitoral, a propagação de discurso de ódio, ideias contrárias à ordem constitucional e ao Estado Democrático (CF, art. 5º, XLIV, e art. 34, III e IV), tampouco a realização de manifestações nas redes sociais ou através de entrevistas públicas visando ao rompimento do Estado de Direito, com a extinção das cláusulas pétreas constitucionais – Separação de Poderes (CF, art. 60, §4º), com a consequente instalação do arbítrio.

A Constituição Federal consagra o binômio “LIBERDADE e RESPONSABILIDADE”; não permitindo de maneira irresponsável a efetivação de abuso no exercício de um direito constitucionalmente consagrado; não permitindo a utilização da “liberdade de expressão” como escudo protetivo para a prática de discursos de ódio, antidemocráticos, ameaças, agressões, infrações penais e toda a sorte de atividades ilícitas.

Liberdade de expressão não é Liberdade de agressão!

Liberdade de expressão não é Liberdade de destruição da Democracia, das Instituições e da dignidade e honra alheias!

Liberdade de expressão não é Liberdade de propagação de discursos mentirosos, agressivos, de ódio e preconceituosos!

A lisura do pleito deve ser resguardada, sob pena de esvaziamento da tutela da propaganda eleitoral (TSE, Representação 0601530-54/DF Rel. Min, LUÍS FELIPE SALOMÃO, DJe DE 18.3.2021), e, portanto, as competências constitucionais dessa CORTE ELEITORAL, inclusive no tocante à fiscalização, são instrumentos necessários para garantir a obrigação constitucional de se resguardar eleições livres e legítima (TSE, RO-EL 2247-73 e 1251-75, redator para Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES).

A liberdade de expressão não permite a propagação de discursos de ódio e ideias contrárias à ordem constitucional e ao Estado de Direito (STF, Pleno, AP 1044, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES), inclusive pelos pré-candidatos, candidatos e seus apoiadores antes e durante o período de propaganda eleitoral, uma vez que a liberdade do eleitor depende da tranquilidade e da confiança nas instituições democráticas e no processo eleitoral (TSE, RO-EL 0603975-98, rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 10/12/2021).

Os excessos que a legislação eleitoral visa a punir, sem qualquer restrição ao lícito exercício da liberdade dos pré-candidatos, candidatos e seus apoiadores, dizem respeito aos seguintes elementos: a vedação ao discurso de ódio e discriminatório; atentados contra a Democracia e o Estado de Direito; o uso de recursos públicos ou privados, a fim de financiar campanhas elogiosas ou que tenham como objetivo denegrir a imagem de candidatos; a divulgação de notícias sabidamente inverídicas; a veiculação de mensagens difamatórias, caluniosas ou injuriosas ou o comprovado vínculo entre o meio de comunicação e o candidato.

A Constituição Federal não autoriza, portanto, a partir de mentiras, ofensas e de ideias contrárias à ordem constitucional, a Democracia e ao Estado de Direito, que os pré-candidatos, candidatos e seus apoiadores propaguem inverdades que atentem contra a lisura, a normalidade e a legitimidade das eleições.

A análise do caso demonstra a existência de plausibilidade jurídica do pedido, ao menos em juízo de cognição sumária; estando presentes os elementos que evidenciem a probabilidade do direito, tradicionalmente conhecida como fumus boni iuris, e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, o chamado periculum in mora; necessários para a concessão da medida liminar.

Isso porque, conforme se verifica dos elementos de convicção juntados, o portal O Antagonista, em 1º/10/2022, publicou matéria com o seguinte título: “Exclusivo: em interceptação telefônica da PF, Marcola declara voto em Lula. “É melhor, mesmo sendo pilantra”, a qual foi, posteriormente, divulgada por diversas outras pessoas, dentre as quais os demais representados.

Ocorre que, a partir da leitura da reportagem, não se constata qualquer declaração de voto de Marcola no candidato Luiz Inácio Lula da Silva.

Na verdade, os diálogos transcritos, além de se relacionarem a condições carcerárias, apresentam apenas conotação política, pois retratam suposta discussão de Marcola e outros interlocutores a respeito de Luiz Inácio Lula da Silva e Jair Messias Bolsonaro.

Embora o teor dos diálogos revele uma discussão comparativa entre os candidatos, não existe declaração de voto, fato constante no próprio título da notícia.

Tal contexto evidencia, com clareza, a divulgação de fato sabidamente inverídico e descontextualizado, que não pode ser tolerada por esta CORTE, notadamente por se tratar de notícia falsa divulgada na véspera da eleição.

A ausência de veracidade do conteúdo a respeito de suposto voto é passível de se constatar, ainda, tendo em vista a circunstância de que, na condição de condenado por decisão transitada em julgado, Marcola está com seus direitos políticos suspensos (artigo 15 da Constituição Federal) e, enquanto persistir essa situação jurídica, está impedido de votar.

A notícia, conforme indicado pela Coligação autora no ID 158175233, com indicação dos respectivos links, foi reproduzida pelos outros representados e, inclusive, mencionada e comentada por Jair Bolsonaro em live realizada em 1º/10/2022.

A divulgação de fato sabidamente inverídico, com grave descontextualização e aparente finalidade de vincular a figura do pré-candidato a organização criminosa, indicando suposto apoio explícito do PCC à sua campanha, parece suficiente a configurar propaganda eleitoral negativa, na linha da jurisprudência desta CORTE, segundo a qual a configuração do ilícito pressupõe “ato que, desqualificando pré-candidato, venha a macular sua honra ou a imagem ou divulgue fato sabidamente inverídico” (AgR-REspe 0600016-43, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO).

É preciso ressaltar, ainda, que situações similares, nas quais também se observou indevida manipulação de narrativa ou veiculação de fatos inverídicos visando a relacionar o candidato Luiz Inácio Lula da Silva já foram enfrentados e devidamente rechaçados pelo TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, o que indica a reiteração de tal prática com o evidente intuito de comprometer a lisura das Eleições, tendo em vista a higidez das informações a respeito dos candidatos. Nesse sentido: R-Rp. 0600577-60, Red. p/ acórdão Min. RICARDO LEWANDOWSKI; Rp. 0600543-76, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, j. em 17/7/2022.

Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR, para:

i) DETERMINAR aos Representados - Portal O Antagonista, Jair Messias Bolsonaro, Flávio Nantes Bolsonaro, Eduardo Nantes Bolsonaro, Kim George Borja Paim, Rádio Panamericana S.A. (Rádio Jovem Pan – Jovem Pan News), J. Pinheiro Tolentino Filho Eireli -  Jonal da Cidade On-Line, Silvou Navarro Perejon Júnior, Terra Brasil Notícias, Milton Neves Filho, Cládio Dantas Sequeira, Beatriz Kicis Torrents de Sordi, Paulo Eduardo Lima Martins, Carla Zambelli Salgado, Leandro Panazollo Ruschell, Barbara Zambaldi Destefani, Gustavo Gayer Machado de Araújo, Adrilles Reis Jorge e Flavia Ferronato – A IMEDIATA REMOÇÃO DO CONTEÚDO objeto desta ação, sob pena de multa diária de R$ 100.000,00 (cem mil reais), encontrados nos links explicitados no ID 158175233.

ii) DETERMINAR A ABSTENÇÃO DOS REPRESENTADOS NA REALIZAÇÃO DE NOVAS POSTAGENS OU NOVOS COMPARTILHAMENTOS DO CONTEÚDO OBJETO DA REPRESENTAÇÃO, sob pena de multa de R$ 15.000,00.

Publique-se com urgência. Encaminhe-se IMEDIATAMENTE a Relatora.

Brasília, 2 de outubro de 2022.

Ministro ALEXANDRE DE MORAES
Presidente