TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO RIO DE JANEIRO

ACÓRDÃO

REPRESENTAÇÃO (11541) - 0608867-66.2018.6.19.0000 - Piraí - RIO DE JANEIRO

RELATOR: DESEMBARGADOR ELEITORAL GUILHERME COUTO DE CASTRO

REPRESENTANTE: PROCURADORIA REGIONAL ELEITORAL

REPRESENTADO: GUSTAVO REIS FERREIRA

ADVOGADO DO REPRESENTADO: OSCAR BITTENCOURT NETO - RJ121556

EMENTA

REPRESENTAÇÃO POR CONDUTA VEDADA. ELEIÇÕES 2018. ART. 73, IV DA LEI 9.504/97. PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL, CERCEAMENTO DE DEFESA E RENOVAÇÃO PROBATÓRIA AFASTADAS. DECADÊNCIA REJEITADA. ALEGADO USO PROMOCIONAL DE SERVIÇO GRATUITO DE CARÁTER SOCIAL SUBVENCIONADO PELO PODER PÚBLICO. CONFIGURAÇÃO DO ILÍCITO ELEITORAL. CONDENAÇÃO EM MULTA. PATAMAR MÍNIMO. PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

I - A ausência da descrição do elemento subjetivo da conduta não é argumento hábil a ensejar a inépcia da exordial, uma vez que não se enquadra em quaisquer das hipóteses legais descritas no art. 330, I, §1º, do CPC/2015. Preliminar de inépcia da inicial rejeitada.

II - Rito previsto no art. 22 da LC nº 64/90 que foi devidamente respeitado, sendo descabido o questionamento acerca da exiguidade do prazo de 02 dias conferido pelo legislador para apresentação de razões finais. Cerceamento de defesa afastado.

III - A aferição acerca da idoneidade do projeto social não é objeto de análise do ilícito eleitoral previsto no art. 73, IV, da Lei nº 9.504/97, cuja teleologia é voltada para a reprimenda de eventual ocorrência de marketing eleitoral às custas de ação promovida pelo Poder Público. Pedido de complementação probatória que se revela desnecessário, procrastinatória e na contramão da economia e celeridade processual. Renovação probatória rechaçada.

IV - O termo ad quem para ajuizamento da representação pela prática das condutas vedadas, à luz do art. 73, § 12 da Lei nº 9.504/97, é o dia da diplomação e não o ato de entrega dos diplomas, não havendo especificação na legislação no sentido de que a contagem seja realizada em horas. Precedente desta Corte e de outros Regionais. Decadência afastada.

V - Matéria de fundo: Representação que tem por objeto alegado uso promocional com finalidade eleitoreira, por candidato reeleito deputado estadual, de projeto social de prestação gratuita de serviço médico oftalmológico desenvolvido por fundação pública estatal, na forma de divulgação do programa em perfis de rede social como se por ele fosse fomentado.

VI - Peça vestibular que faz referência a duas postagens realizadas no Facebook, ambas contendo imagem do que se assemelharia a um panfleto, com fotografia de realização de exame oftalmológico, e informações. Primeira publicação efetuada no perfil do próprio representado que vem introduzida por sua narrativa "conseguimos levar para Piraí o programa Novo Olhar (...)". Segunda postagem realizada em perfil de outro usuário que vem acompanhada de título associando o nome de campanha do representado ao projeto.

VII - A despeito de o representado ter afirmado que sua ação não passaria de ato de "prestação de contas pelo exercício de seu mandato eletivo" não trouxe qualquer indicativo de que o projeto social já vinha sendo por ele fomentado ou implementado em parceria com a fundação pública.

VIII - Postagem em seu perfil que, além de não fazer qualquer menção no sentido de que o programa estivesse atrelado a uma ação social proveniente de órgão estatal, ainda incute falsamente no leitor a ideia de ser decorrente de uma iniciativa própria do parlamentar, restando, inviável a conclusão de se tratar de mero ato de divulgação de conteúdo de interesse público.

IX - Ainda que o representado não tivesse qualquer ingerência sobre a segunda postagem realizada em perfil social de outro usuário, não sendo possível assegurar que este tenha agido como seu longa manus, verificou-se que os envolvidos fazem parte do mesmo ciclo de amizades na rede social, não se revelando crível que o candidato não detivesse ciência da publicação em seu favor, de conteúdo idêntico ao por ele divulgado, ao torná-lo, ao menos, beneficiário desta conduta em análise.

X - Conjunto fático probatório a demonstrar que o representado, de fato, se apropriou de ação estatal de promoção gratuita de serviço médico, como se de sua iniciativa fosse, acabando por incorrer na vedação legal do art. 73, IV, da Lei n 9.504/97.

XI - Despicienda a demonstração da existência da potencialidade da conduta para ferir a lisura da disputa eleitoral, porquanto a própria lei já pressupõe que os atos vedados pelo art. 73 são “tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos”.

XII - Análise da gravidade que perpasse por um juízo de proporcionalidade acerca das sanções a serem impostas. Postagens cujas proporções não se revelaram significativas, demonstrando-se razoável o arbitramento da multa, única penalidade pleiteada, no patamar mínimo previsto pelo § 4º do art. 73 da Lei das Eleições, afastando-se o pleito ministerial de reprimenda máxima.

Procedência parcial do pedido, para condenar o representado à multa no patamar mínimo de 5.000 UFIRs.

ACORDAM OS MEMBROS DO TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO RIO DE JANEIRO, NOS TERMOS DA DECISÃO QUE SEGUE: POR UNANIMIDADE, REJEITARAM-SE AS PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL E DE CERCEAMENTO DE DEFESA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. POR MAIORIA, REJEITOU-SE A DECADÊNCIA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDA A DESEMBARGADORA CRISTIANE FROTA. NO MÉRITO, POR MAIORIA, JULGOU SE PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. VENCIDA A DESEMBARGADORA ELEITORAL CRISTIANE FROTA, QUE A JULGAVA PROCEDENTE.

RELATÓRIO

Trata-se de representação por conduta vedada (id 2641059), proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL em face de GUSTAVO REIS FERREIRA, candidato eleito ao cargo de Deputado Estadual pelo MDB, nas eleições de 2018, objetivando a sua condenação ao pagamento de multa em patamar máximo, com fulcro no art. 73, IV e § 4º da Lei nº 9.504/97.

Assevera o Parquet que o representado promoveu sua candidatura a partir da veiculação em perfis da rede social Facebook do projeto social denominado “Novo Olhar”, desenvolvido pelo Fundação Leão XIII, órgão executor das políticas de assistência social do Estado do Rio de Janeiro, levando a crer que por ele seria fomentado, em clara aptidão para desequilibrar o pleito.

Nesse ponto, salienta que “esse método de marketing eleitoral, que combina divulgação e implementação de políticas públicas com a imagem de algum agente público, trata-se de ilícito grave, em manifesta afronta aos princípios constitucionais da moralidade e impessoalidade”

Destaca, por fim, que, após solicitação do Ministério Público Estadual do Rio de Janeiro, foi determinado pelo TRE/RJ o cancelamento de todas as ações do referido projeto, no mês de agosto de 2018, justamente em razão da veiculação do programa social associado à imagem de figuras políticas.

Em sua peça de defesa (id 3002409), pugna o representado, liminarmente, pela extinção do feito sem resolução do mérito, aduzindo, em questão prévia ao mérito, a decadência do direito à representação, uma vez que tardiamente apresentada, é dizer, horas após a diplomação dos eleitos, nos termos da jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral.

Afirma, ainda, preliminarmente, a inépcia da exordial por ausência de descrição do elemento subjetivo da conduta do representado, no pertinente a eventual presença de dolo ou culpa, uma vez que, à míngua da existência de um Código de Processo Coletivo, “não é admissível que a tutela da probidade eleitoral reserve menores garantias aos seus acusados do que aquelas asseguradas a quem se veja imputado a infringir a probidade administrativa”.

No mérito, pretende a improcedência do pedido, na medida em que, à época dos fatos, a postagem em sua rede social não detinha cunho eleitoreiro, mas sim de prestação de contas pelo exercício do seu mandato eletivo, no que nada contrariaria o ordenamento jurídico.

Afirma, outrossim, que a publicação identificada na peça vestibular, realizada por Ricardo Campos Passos, vereador do Município de Barra do Piraí, “não sofre qualquer ingerência por parte do representado”, não sendo seu cabo eleitoral ou correligionário.

Ressalta que o projeto trata de política pública estadual conhecida e em prática há vários anos pela fundação, não se tratando de programa social criado no ano eleitoral, o que por si só já seria suficiente para conduzir à improcedência do pedido.

Enfatiza que a inicial não esclarece se o representado esteve presente junto aos populares quando da passagem do projeto, se promoveu a distribuição de bens no evento ou mesmo se houve qualquer pedido de votos em prol de sua candidatura, de modo a não restar demonstrado seu fomento ou proveito na conduta.

Aduz, de igual maneira, a fragilidade das provas trazidas aos autos eletrônicos, que não comprovariam a vinculação entre a execução do projeto e a pessoa do representado, de maneira que pudesse dar ao eleitor a ideia de que a realização ou manutenção do programa dependesse da eleição do representado.

Sustenta que da acusação não se depreendem atos tendentes a afetar a isonomia entre os candidatos, tampouco a interferência diretamente no processo de formação da vontade popular no resultado das eleições. Argumenta, ainda, a ausência de gravidade nos fatos versados, considerando que a postagem “teve 40 manifestações de apreço (‘like’) e dez compartilhamentos, o que é irrisório numa campanha eleitoral”.

Requereu, por fim, a produção probatória no sentido de que fosse oficiada a Secretaria Estadual de Assistência Social e a Fundação Estadual Leão XIII, para encaminhamento da íntegra dos processos administrativos referentes ao projeto “Novo Olhar” desde sua criação, “de modo a demonstrar que não se trata de programa de cunho eleitoreiro ou promocional, muito menos que tenha instituído às vésperas do pleito, sob pena de cerceamento de defesa”.

Despacho no id 3108109 proferido pelo então Relator, Desembargador Luiz Antonio Soares, deferindo a produção probatória requerida.

Embargos de declaração opostos no id 3191359 pelo representado, aduzindo omissão quanto às questões prévias arguidas em defesa.

No id 3233359, decisão monocrática do então Relator negando provimento aos embargos, ao fundamento, em síntese, de que as questões prévias poderiam ser analisadas em momento posterior, de maneira a possibilitar o contraditório e o amadurecimento das teses suscitadas, não se confundindo o caso com os requisitos ensejadores à concessão de tutela de urgência que demandassem um necessário pronunciamento in limine.

Petição do representado no id 3828809, juntando contratos de prestação de serviços de oftalmologia e aditivos firmados com a fundação Leão XIII, vinculados à execução do projeto “Novo Olhar".

Certidão no id 4048109, 4055309 e 4076609, acerca da juntada de documentos e conteúdos de mídia protocolados no SADP, pela Fundação Leão XIII, em resposta ao ofício deste Tribunal, contendo cópia digitalizada de processos administrativos, em que se verifica, dentre outros, procedimentos de pregão eletrônico, contrato social da pessoa jurídica prestadora de serviços oftalmológicos e processo de implantação do referido projeto pela Secretaria de Assistência Social e Direitos Humanos

Alegações finais do representado, no id 4359959, em que reitera toda a fundamentação já trazida em sede de defesa, aventando, ainda, cerceamento de defesa, em razão do “encerramento abrupto da fase instrutória”, sem que lhe fosse concedido prazo específico e adequado para manifestação sobre a documentação trazida aos autos, com cerca de 1.436 laudas, em inobservância à “garantia fundamental do representado, prevista no art. 8º (1) e (2) da Convenção Americana de Direitos Humanos” (Pacto de São José da Costa Rica).

Pugna, ainda, pela renovação da exibição de documentos no que concerne à execução do projeto social havida desde 2011, alegando que os dados juntados aos autos encontram-se incompletos.

Razões finais da Procuradoria Regional Eleitoral, no id 4619209, pelo afastamento das questões prévias deduzidas e no mérito, revisitando os argumentos aventados na exordial.

Nova petição do representado em que aduz a intempestividade das alegações finais do Ministério Público, requerendo, por conseguinte, o seu desentranhamento (id 4660059).

Certidão da Secretaria Judiciária, acerca da tempestividade da manifestação em referência (id 4888409).

É o relatório do necessário.

VOTO

- Da alegada inépcia da inicial -

Aduz o representado, preliminarmente, a inépcia da petição inicial, considerando que o Ministério Público não teria especificado, em sua narrativa, o elemento subjetivo, quer doloso ou culposo, da prática apontada como ilícita, de modo a inviabilizar um juízo de reprovabilidade da conduta. Nesse sentido, assevera não se afigurar razoável que a tutela da probidade eleitoral reserve menores garantias que o microssistema processual das demandas coletivas.

Não se sustenta, contudo, a argumentação defensiva pretendida. Ora, para que se suprima a possibilidade de análise meritória, cuja primazia foi expressamente reconhecida pelo novel diploma processual, a ponto de se declarar inepta a petição inicial, necessário que se verifique com clareza o enquadramento da situação em algumas das hipóteses legais descritas no art. 330, I, §1º, do CPC/2015, in verbis:

“Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:

I - for inepta;

(...)

§ 1º Considera-se inepta a petição inicial quando:

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;

II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;

III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

IV - contiver pedidos incompatíveis entre si”.

Como se percebe, a ausência da descrição do elemento subjetivo da conduta não é argumento hábil a ensejar a inépcia da exordial, tratando-se de questionamento cujo inconformismo perpassa pela análise do próprio meritum causae.

Desta feita, afasto a preliminar de inépcia da inicial.

- Do suscitado cerceamento de defesa e complementação de produção probatória -

Em sede de alegações finais, invoca o representado o Pacto de São José da Costa Rica para respaldar suposto cerceamento de defesa, tendo em conta a exiguidade do prazo de dois dias para alegações finais, insuficientes, a seu sentir, para manifestação acerca da vasta documentação juntada aos autos, pugnando, ainda, pela renovação da exibição de documentos no que concerne à execução do projeto social havida desde 2011, por considerar que os dados carreados estariam incompletos.

Uma vez mais, rechaça-se a preliminar aventada. Primeiramente, imperioso destacar que todo o rito previsto no art. 22 da LC nº 64/90 foi devidamente respeitado, sendo descabido o questionamento acerca do prazo conferido pelo legislador para apresentação de razões finais.

Demais disso, após o deferimento do pedido de produção probatória, em nenhum momento anterior às razões finais veio o representado aos autos solicitar dilação de prazo específica, mesmo sendo sabedor de que a integralidade pretendida de todos os processos administrativos referentes ao Projeto “Novo Olhar”, desde sua criação, seria conteúdo volumoso.

De toda a sorte, a pretensa renovação da exibição de documentos se revela providência desnecessária, meramente procrastinatória e na contramão da economia e celeridade processual, não trazendo qualquer acréscimo para o deslinde processual e formação do convencimento deste Relator.

Isso porque, ao que se verifica da argumentação defensiva, a intenção do representado com a juntada das provas requeridas seria a de "demonstrar que não se trata de programa de cunho eleitoreiro ou promocional, muito menos que tenha sido instituído às vésperas do pleito" (id 3002459, p. 8), situação que destoa da temática da presente representação, que tem por objeto perquirir eventual uso promocional de bens ou serviços custeados ou subvencionados pelo Poder Público, não sendo a idoneidade do programa social, em si, em momento algum questionada.

Em outras palavras, a aferição acerca de uma provável regularidade do referido projeto pouco importa para a análise do ilícito eleitoral previsto no art. 73, IV, da Lei nº 9.504/97, cuja teleologia é voltada para a reprimenda de eventual ocorrência de marketing eleitoral às custas de ação promovida pelo Poder Público. Aliás, o que mais se espera, em verdade, é justamente a constatação da consonância do projeto social com os ditames legais, porquanto tal situação vem apenas a imprimir maior credibilidade à conduta em tese vedada perpetrada pelo beneficiário perante o seu eleitorado.

Nessa esteira, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa e complementação de produção probatória.

- Da ventilada decadência da representação -

Pugna o representado pela extinção do feito sem resolução do mérito, ao argumento da decadência do direito à representação, uma vez que apresentada horas após a diplomação dos eleitos, portanto fora do prazo legal.

Não assiste razão, todavia, o representado. Com efeito, o termo ad quem para ajuizamento da representação pela prática das condutas vedadas elencadas no art. 73 da Lei nº 9.504/97 é o dia da diplomação, não havendo especificação na legislação no sentido de que a contagem seja realizada em horas. Confira-se, a propósito, o § 12 do referido dispositivo legal:

"Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

§ 12. A representação contra a não observância do disposto neste artigo observará o rito do art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, e poderá ser ajuizada até a data da diplomação".

Esta Corte já enfrentou temática semelhante, em sede de Ação de Investigação Judicial Eleitoral, entendendo ser o termo final para sua propositura a data da diplomação e não o ato de entrega dos diplomas, senão vejamos:

"Recurso Eleitoral. Ação de Investigação Judicial Eleitoral cumulada com Representação por Gasto ilícito de recursos. Provimento do recurso.

I. Sentença que, entendendo pela propositura da ação na data da diplomação, entendeu pela intempestividade, com a consequente decadência.

II. A jurisprudência do E. TSE é uníssona ao estabelecer, como termo final para o ajuizamento da AIJE, a data da diplomação, não o ato da entrega dos diplomas aos eleitos. Decadência não consumada. (Grifo nosso)

III. Demais disso, o r. decisum guerreado deixou de julgar a representação fundada no artigo 30-A da Lei das Eleições, de tempestividade inquestionável, porquanto a demanda pode ser proposta até 15 (quinze) dias contados da data da diplomação.

IV. Impossibilidade de se adentrar no mérito, sob pena de indesejada supressão de instância e inequívoca violação ao princípio constitucional do juiz natural.

V. Provimento do recurso".

(TRE-RJ. RE 171 - Nova Iguaçu/RJ. Relator(a) ANTONIO AURÉLIO ABI RAMIA DUARTE. DJERJ 06/04/2018, Página 53/64)

Outros Regionais também são uníssonos acerca do prazo de ajuizamento ser considerado pela data da diplomação, independente do momento de sua ocorrência:

"RECURSO ELEITORAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CANDIDATOS ELEITOS AOS CARGOS DE PREFEITO E DE VICE-PREFEITO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ABUSO DO PODER ECONÔMICO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO. I. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO. AFASTADA. II. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ART. 30-A DA LEI DE ELEIÇÕES. QUESTÕES REFERENTES ÀS APONTADAS IRREGULARIDADES NA PRESTAÇÃO DE CONTAS E NA AVENTADA DOAÇÃO REALIZADA POR FONTE VEDADA. MATÉRIAS DE DIREITO, DECIDIDAS, AB INITIO, PELO MM. JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. II.a. ALEGADAS IRREGULARIDADES NA PRESTAÇÃO DE CONTAS. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO OPORTUNA. PRECLUSÃO. II.b. DOAÇÃO ORIUNDA DE PESSOA FÍSICA QUE EXERCE A FUNÇÃO DE TABELIONATO. DELEGAÇÃO PELO PODER PÚBLICO. NÃO AFRONTA O DISPOSTO NO ART. 24, INCISO III, DA LEI Nº 9.504/97, CUJA VEDAÇÃO É EXCLUSIVA PARA CONCESSIONÁRIOS E PERMISSIONÁRIOS DE SERVIÇOS PÚBLICOS. INCABÍVEL A INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA DA VEDAÇÃO LEGAL. INDEFERIDA A INICIAL. ART. 22, I, "C" DA LEI COMPLEMENTAR Nº 64/90.

MATÉRIAS EXAMINADAS EM GRAU RECURSAL COMO PRELIMINARES. MANTIDA A R. DECISÃO. III. PRELIMINARES EM CONTRARRAZÕES. LITISPENDÊNCIA COM AS AIJES Nº 907-45 E 903-08. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DE PARTES, DE CAUSA DE PEDIR E DE PEDIDO. AFASTADA. DECADÊNCIA EM RAZÃO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL NO DIA DA DIPLOMAÇÃO, MAS EM HORÁRIO POSTERIOR À SOLENIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE QUE A CONTAGEM DO PRAZO SEJA EM HORAS. AFASTADA." (Grifo nosso)

(TRE-SP RE 909-15. Relator(a) MARCUS ELIDIUS MICHELLI DE ALMEIDA. DJESP 16/11/2017)

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"RECURSO ELEITORAL. ELEIÇÕES 2018. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL (AIJE). PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. ABUSO DE PODER RELIGIOSO. CELEBRAÇÃO DE CULTO RELIGIOSO EM PROL DOS INVESTIGADOS. AUSÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Preliminar de Falta de Interesse de Agir. 1.1 Analisando detidamente os autos, verificou-se que a presente ação fora ajuizada na data de 12 de junho de 2018, às 13:49, enquanto que a diplomação dos ora investigados ocorreu na data de 12 de junho de 2018, às 09:00, razão pela qual aduzem os investigados que a presente ação teria sido interposta fora do prazo legal. 1.2 Ocorre que, nos termos do art. 21, da Resolução TRE-CE nº 682/2018, a diplomação dos candidatos eleitos, para as eleições suplementares de Tianguá em 2018, deve ocorrer até a data limite de 12 de junho de 2018, não havendo disposição expressa sobre o horário a ser realizada a referida diplomação. Assim, não havendo disposição expressa, entende-se que o prazo final para o ajuizamento da AIJE pode se dar até a data da diplomação dos candidatos eleitos, consoante entendimento consolidado pelo Tribunal Superior Eleitoral, razão pela qual resta obedecido o prazo legal, não havendo o que se falar de decadência. 1.3 Preliminar rejeitada. (Grifo nosso)

(...)

8. Recurso conhecido e não provido".

(TRE-CE. RECURSO ELEITORAL n 12952 - Tianguá/CE. Relator(a) DAVID SOMBRA PEIXOTO. DJE 28/03/2019)

O TSE, recentemente, ao analisar decadência suscitada em AIJE, afastou a prejudicial, encampando decisão do Regional de Santa Catarina. Naquele caso específico, muito embora a propositura da demanda tenha se dado, de fato, antes do ato de diplomação, reconheceu o Tribunal a quo que o prazo contar-se-ia em dias, excerto que fora reproduzido pela Corte Superior como parte da fundamentação que deu ensejo à rejeição da decadência. Confira-se trecho do inteiro teor do voto:

"Na espécie, a AIJE foi protocolada às 16h27 do dia 7.12.2012, antes da diplomação dos eleitos, conforme assentado em elucidativo excerto do decisum regional (fls. 2.465-2.467):

'lnicialmente, o ilustre causídico suscita, da tribuna, a decadência do direito de ação, do que, contudo,, não se cogita, uma vez que a presente ação de investigação judicial eleitoral (autos n. 503-10.2012.6.24.0071) fora protocolada 'no dia 7.12.2012, data da diplomação de Denilso Casal e Leonir José Macetti aos cargos de Prefeito e Vice-Prefeito, respectivamente, do Município de Ipuaçu.

[...]

Aliás, é bom que se diga que a petição inicial fora protocolada, precisamente, as 16h27min do mencionado dia 7.12.2012, antes, portanto, do término do horário de funcionamento do protocolo

da Justiça Eleitoral ' e, ao que tudo indica, da própria realizáção da sessão de. diplomação, a qual, conquanto não haja indicação precisa nos autos, costuma ocorrer, via de regra, no período noturno.

De toda forma, ainda que assim não fosse, é sabido que o prazo, na espécie, conta-se em dias - e'não em horas -, o que bem atesta a insubsistência da alegação suscitada da tribuna. (grifo nosso)

Assim, reafirme-se. que 'a data da diplomação.está incluída no dies ad quem para propositura da AIJE e a revisão do entendimento. apresentado pela instância regional encontra óbice na Súmula. 24/TSE".

(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 1635 - IPUAÇU - SC. Relator(a) Min. Jorge Mussi. DJe 17/04/2018)

Nessa esteira, inexistindo previsão legal de que o prazo decadencial seja considerado em horas, afasto a prejudicial de decadência.

- Matéria de Fundo -

A presente demanda tem por objeto perquirir alegada prática da conduta vedada tipificada no inciso IV do art. 73 das Lei das Eleições que possui a seguinte dicção:

“Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(...)

IV - fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público; (Grifo nosso)

Aduz o Ministério Público que o candidato reeleito deputado estadual Gustavo Tutuca teria se aproveitado do projeto social "Novo Olhar", desenvolvido pela Fundação Leão XIII, órgão estatal executor de políticas assistencialistas, para efetuar marketing eleitoral, na forma de divulgação do programa em perfis do Facebook, como se por ele fosse fomentado.

Para tanto, junta aos autos duas postagens realizadas na referida rede social, a primeira delas veiculada pelo próprio representado e a segunda, pelo usuário Ricardo Campos Passos, ambas contendo imagem do que se assemelharia a um panfleto, com fotografia de pessoa realizando exame em aparelho oftalmológico e as seguintes informações:

"ATENÇÃO PIRAÍ

PROJETO NOVO OLHAR

ÓCULOS E AVALIAÇÃO MÉDICA

10 de março (Sábado) de 9h às 14h - Praça da Preguiça - Centro

GRATUITO

ISENÇÕES:

- 2ª via de identidade

- Certidão de nascimento

-Certidão de óbito

- Habilitação para casamento

Para participar do projeto a pessoa precisa ser maior de 20 anos e levar identidade, CPF e comprovante de residência"

A primeira publicação (fl. 2 do id 2641059), seguida de 4 comentários, 40 "curtidas" e 10 compartilhamentos, vem, ainda, acompanhada de texto do ora representado, que assim se pronunciou:

"Conseguimos levar para Piraí o programa Novo Olhar, que realiza gratuitamente consultas médicas, exames de vista e entrega de óculos. A ação será realizada na Praça da Preguiça no centro de Piraí às 9h da manhã. Para fazer a inscrição, é preciso ter mais de 20 anos e levar o documento de identidade com foto, CPF e comprovante de residência. Na área de documentação, serão oferecidas isenções de taxas para segunda via da carteira de identidade e das certidões de nascimento e casamento."

A segunda postagem (fl. 3 do id 2641059), por sua vez, veiculada por Ricardo Campos Passos, vem introduzida pelo título "Atenção Piraí: É neste Sábado. Projeto Novo Olhar por Gustavo Tutuca" contendo, ao final da imagem, a expressão "GUSTAVO TUTUCA.RIO".

Pois bem, inicialmente, apesar de sequer ter sido questionado pela defesa, imperioso ressaltar que, ao contrário de outras condutas vedadas descritas na Lei nº 9.504/97, a hipótese em comento não se encontra adstrita à limitação temporal de três meses anteriores ao pleito, razão pela qual pertinente a verificação do enquadramento dos fatos narrados, datados de março do ano eleitoral, ao proibitivo legal.

Dito isso, de uma análise do conteúdo fático probatório trazido aos autos, é possível entrever que a situação narrada se subsume à conduta tipificada no inciso IV do art. 73 da Lei nº 9.504/97.

Com efeito, ainda que o agente público ou postulante ao mandato eletivo possa e até mesmo deva dispor de uma participação ativa perante o seu reduto eleitoral, não lhe sendo vedado promover políticas de caráter social, necessário que tais práticas assistencialistas venham claramente desassociadas de viés meramente eleitoreiro, situação cuja análise não pode fugir da casuística.

Na caso específico que ora nos ocupa, o que o legislador busca evitar é o desvirtuamento do caráter social das ações promovidas pelo Poder Público para atender interesses pessoais e eleitoreiros, de modo a ferir a legitimidade e isonomia esperada ao pleito.

E não é essa senão a hipótese dos autos. Isso porque, a despeito de o representado ter afirmado que sua ação não passaria de ato de "prestação de contas pelo exercício de seu mandato eletivo" (fl. 5 do id 300235) não trouxe qualquer indicativo de que o projeto social já vinha sendo, de alguma forma, por ele fomentado ou implementado em parceria com a Fundação Leão XIII.

Ao contrário do sustentado em sua defesa, a demonstração do vínculo entre a execução do projeto e a pessoa do representado, seria, justamente, produção probatória que poderia contar em seu favor, vez que apta a desnaturar o intento meramente promocional e eleitoreiro da conduta em análise, elevando-a ao contexto pretendido de "prestação de contas" por ato parlamentar.

Ocorre que a postagem em seu perfil, além de não fazer qualquer menção no sentido de que o programa fosse, na realidade, uma ação social proveniente de órgão estatal, ainda incute falsamente no leitor a ideia de ser decorrente de uma iniciativa própria do parlamentar, ao vir acompanhada do supra transcrito texto "conseguimos levar para Piraí o Programa Novo Olhar (...)", restando, igualmente, inviável concluir que tratar-se-ia de mero ato de divulgação de conteúdo de interesse público.

No que concerne à postagem efetuada por Ricardo Campos Passos, ainda que o representado não tivesse qualquer ingerência sobre seus atos, de uma simples pesquisa de ambos os perfis do Facebook, é possível entrever que os envolvidos mantêm vínculo na rede social, o que possibilita a visualização, compartilhamento e interação mútua das publicações realizadas.

Desta feita, muito embora não se possa categoricamente assegurar que Ricardo Campos tenha agido como seu longa manus, não se revela crível que o representado não detivesse ciência da publicação realizada em seu favor por usuário pertencente ao seu ciclo de amizades na rede social, mormente em se tratando de conteúdo idêntico ao por ele também divulgado, a torná-lo, ao menos, beneficiário da conduta, situação, de toda a sorte, que apenas vem a reforçar o ilícito eleitoral que se verifica, por si só, de sua ação individual.

Outrossim, reitera-se que a idoneidade do programa social não é objeto da temática constante do feito, pouco importando perquirir, ainda, se o candidato esteve presente junto aos populares, se promoveu a distribuição gratuita de bens e serviços ou se efetuou pedido expresso de votos, bastando para a configuração do ilícito que reste demonstrado que tenha se promovido a partir de ações de natureza gratuita e social oferecidas pelo Poder Público.

Acerca do tema, confiram-se as lições de José Jairo Gomes:

"Aqui não se trata de reprimir a distribuição em si mesma, mas sim o uso promocional e eleitoreiro que dela se faça. Não se exige que durante o período eleitoral o programa social antes implantado seja abolido, ou tenha interrompido ou suspensa a sua execução. Relevante para a caracterização da figura em exame é o desvirtuamento do sentido da própria distribuição, a sua colocação a serviço de candidatura, enfim, o seu uso político-promocional".

(GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 13ª edição. São Paulo: Atlas, 2017.p. 776)

Portanto, considero que restou demonstrado nos autos eletrônicos que o representado, de fato, se apropriou de uma ação estatal de promoção gratuita de serviço médico, como se de sua iniciativa fosse, acabando por incorrer na vedação legal em apreço, que tem por pressuposto o desvirtuamento da finalidade eleitoral e a aptidão para desequilibrar a lisura e isonomia esperada ao pleito.

Ressalto, por oportuno, que a configuração das condutas vedadas prescritas no art. 73 da Lei n° 9.504/97 decorre de análise objetiva quanto à prática de atos que se subsumem às hipóteses ali elencadas, não havendo o que se cogitar de necessidade de delimitação de elementos subjetivos dolosos ou culposos para fins condenatórios.

Despicienda, igualmente, a demonstração da existência da potencialidade da conduta para ferir a lisura da disputa eleitoral, porquanto a própria lei já pressupõe que os atos vedados pelo art. 73 são “tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos”.

Colaciono, a propósito, o seguinte precedente:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2012. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ABUSO DE PODER. CONDUTA VEDADA.

Agravo regimental de Romeiro José Costeira de Mendonça e Sebastião de Souza Alencar

Agravo regimental do Ministério Público Eleitoral

Nos termos da Súmula 24 deste Tribunal, que equivale às súmulas 7/STJ e 279/STF, não há como alterar as conclusões da Corte Regional Eleitoral de que: 1) a mensagem veiculada no contracheque dos servidores públicos municipais não identificou nenhum candidato e não teve o condão de causar o desequilíbrio no pleito; 2) o discurso realizado pela Secretária de Ação Social não configurou captação ilícita de sufrágio nem abuso de poder; 3) não há provas da prática da conduta vedada prevista no art. 73, II, da Lei 9.504/97.

Agravo regimental interposto por Antônio Fernando Fontes Vieira

1. A exoneração de membros da guarda municipal não se inclui entre as exceções previstas no art. 73, V, e, da Lei 9.504/97, que devem ser interpretadas restritivamente, sob pena de se criar salvaguarda não prevista em lei. Precedentes.

2. Para a configuração da conduta vedada prevista no art. 73, V, e, da Lei 9.504/97, basta a realização do ato ilícito, sendo desnecessária a comprovação de potencialidade lesiva. (Grifo nosso)

(...).

Agravos regimentais a que se nega provimento.” (grifo nosso)

(RESPE - Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 30673 - PRESIDENTE FIGUEIREDO – AM, Acórdão de 27/10/2016, Relator(a) Min. Henrique Neves Da Silva Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Data 08/11/2016, Página 26-27)

Por fim, no que pertine à alegada baixa quantidade de visualizações e repercussão das postagens realizadas, a desnaturar a gravidade da conduta, ressalta-se que tal análise perpassa pelo juízo de proporcionalidade acerca das sanções a serem impostas ao violador da norma.

No caso em tela, o representante ministerial apenas formulou pedido condenatório de multa, na forma do art. 73, § 4º, pugnando por sua aplicação em patamar máximo. Entretanto, considerando ter restado demonstrado nos autos eletrônicos que o representado, em si, realizou uma única postagem, cujas proporções não se revelaram significativas, entendo razoável o arbitramento da multa no limite mínimo legal equivalente a 5.000 UFIRs.

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para condenar o representado à multa no patamar mínimo equivalente a 5.000 UFIRs, pela prática de conduta vedada, com fulcro no art. 73, IV e § 4º da Lei nº 9.504/97.

NOTA ORAL

PRESIDENTE DESEMBARGADOR ELEITORAL CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA: Como vota o Desembargador Eleitoral Raphael Ferreira de Mattos?

DESEMBARGADOR ELEITORAL RAPHAEL FERREIRA DE MATTOS: Senhor Presidente, nas preliminares, acompanho o Relator. Também achei interessante a questão levantada pela defesa, mas vou pela letra da lei que fala em data e não em hora. Estou rejeitando a preliminar.

Parabenizando o voto do eminente Relator, acompanho Sua Excelência. O art. 73 da Lei nº 9.504/97 dispõe:

“São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: (...) .”

Entendo que a conduta do representado afetou essa igualdade entre candidatos.

Destaco, ainda, que, pelo que conheço da região, pois vou muito à Valença, Piraí é um dos redutos eleitorais do próprio candidato e a questão social seria feita em Piraí. Chamo a atenção disso porque, se fosse em outro local, como Cabo Frio, não haveria acesso à página. Mas a página do representado em Piraí deve ser bem acessada pelas pessoas de onde ele possui expressão de votação, de onde ele se origina.

Com os fundamentos do Relator e com esse meu entendimento, acompanho o eminente Relator.

PRESIDENTE DESEMBARGADOR ELEITORAL CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA: Como vota a Desembargadora Eleitoral Cristiane Frota?

DESEMBARGADORA ELEITORAL CRISTIANE FROTA: Senhor Presidente, vou iniciar pela preliminar porque ousarei divergir do nobre Relator com relação à decadência.

O meu entendimento já foi trazido, em um precedente do Desembargador Antônio Aurélio Abi Ramia, pelo Procurador Regional Eleitoral Sidney Pessoa Madruga da Silva. Nesse precedente, meus argumentos foram mais fortes porque, na AIJE, o prazo estabelecido não decorre de lei, mas de construção jurisprudencial, que seria até a data da diplomação. Nessa construção jurisprudencial, limitou-se que seria a data dia e não a data como um momento, como o ato da diplomação. Nesse sentido, divergi porque entendo que o processo eleitoral se encerra no momento da diplomação.

Então, não vejo como, a partir da diplomação, onde o candidato passa a ter um outro status, não mais de candidato, mas sim de eleito e diplomado, ajuizar-se uma ação que só é prevista enquanto não diplomado.

Se após a diplomação teremos uma AIME ou um recurso contra expedição do diploma, por que entraríamos com uma AIJE ou com uma representação por conduta vedada horas após a diplomação? E por que o Ministério Público aguardou a diplomação até o último momento, até as últimas horas, se o prazo estabelecido é a partir da convenção? As convenções são em julho.

Então, Senhor Presidente, para mim é muito difícil conceber que se espere algumas horas após a diplomação para ajuizar uma representação por conduta vedada, que poderia ter sido ajuizada muito antes, a não ser que se justifique. Estamos falando de uma postagem no Facebook de março de 2018, em que houve uma representação por conduta vedada após a diplomação, no dia 18 de dezembro.

Não me parece razoável não entender pela decadência desta representação. Sei que a questão da conduta vedada é uma questão que decorre de lei, ao contrário da AIJE, que é uma construção jurisprudencial. Temos o pronunciamento do TSE, talvez não seja o último, porém, nesse último, que o Desembargador Eleitoral Guilherme Couto de Castro me adiantou o teor, o que entendi é que se trata da opinião própria da fundamentação do Ministro Mussi e não que os outros Ministros tenham votado com esse dispositivo e intuito, foi apenas uma declaração de voto obter dictum nesse julgado. Então, nesse sentido, não vejo como ter que me filiar ou ficar vinculada a esse precedente.

Por essa razão, vou manter meu voto, reconhecendo a decadência para julgar extinto o processo.

PRESIDENTE DESEMBARGADOR ELEITORAL CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA: Quanto às demais preliminares, como vota Vossa Excelência?

DESEMBARGADORA ELEITORAL CRISTIANE FROTA: Nas demais preliminares, acompanho o Relator.

PRESIDENTE DESEMBARGADOR ELEITORAL CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA: Como vota o Desembargador Eleitoral José Savedra?

DESEMBARGADOR ELEITORAL JOSÉ SAVEDRA: Senhor Presidente, acompanho o Relator. A lei fala em data, prazo em dia, não fala em prazo de hora. Entendo, particularmente, que, tratando-se de matéria vinculada a prazo, prepondera o interesse público, o interesse coletivo, então, não podemos nos sobrepor a uma limitação temporal de um pleito. O interesse se sobrepõe ao pleito. Então, acompanho o Relator.

No que se refere à fixação do valor, estou plenamente de acordo, no que pese à extensão da rede social, houve como aferir um mínimo impacto. Estou acompanhando o Relator, inclusive, no que diz respeito à fixação do valor.

PRESIDENTE DESEMBARGADOR ELEITORAL CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA: Quanto às outras preliminares, está acompanhando também?

DESEMBARGADOR ELEITORAL JOSÉ SAVEDRA: Integralmente.

PRESIDENTE DESEMBARGADOR ELEITORAL CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA: Como vota o Desembargador Eleitoral Ricardo Alberto Pereira?

DESEMBARGADOR ELEITORAL RICARDO ALBERTO PEREIRA: Senhor Presidente, acompanho o Relator. Destaco que, embora o status do representado possa mudar após a diplomação, o que está em pauta aqui é o termo final para o ajuizamento deste instrumento cível. A lei para mim é clara. Sou maximiliano, por isso entendo que, onde a lei é clara, não cabe ao interprete ficar... Entendo que mudou o status dele, mas uma coisa é o status daqui para frente, em que ele passa a estar habilitado a tomar posse na referida casa legislativa. Mas isso não interfere no prazo que se tem.

Até me alio à crítica construtiva da Desembargadora Eleitoral Cristiane Frota, em que o Ministério Público deveria ser mais expedito no ajuizamento para evitar este tipo de discussão. Não direi isso. Agora, a lei usa a expressão "data da diplomação". Não usa "até o momento da diplomação". Momento da diplomação é quando se entrega o diploma. Não usa a expressão "até o horário". São 24 horas daquela data: do dia 01, 03, 04, o que cair a diplomação, que o Código Eleitoral tem regulamento.

Então, nesse sentido, acompanho não só o afastamento da decadência como as demais preliminares. Não vejo cerceamento de defesa. Acho bastante importante o que o nosso Relator bem destacou que deve ser superado o cerceamento de defesa porque a prova me parece totalmente desnecessária. Nesse sentido, acompanho-o e reservo o mérito quando for o caso.

PRESIDENTE DESEMBARGADOR ELEITORAL CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA: Como vota o Desembargador Eleitoral Cláudio Brandão de Oliveira?

DESEMBARGADOR ELEITORAL CLÁUDIO BRANDÃO DE OLIVEIRA: Com o Relator, Senhor Presidente.

PRESIDENTE DESEMBARGADOR ELEITORAL CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA: No mérito, como vota a Desembargadora Eleitoral Cristiane Frota?

DESEMBARGADORA ELEITORAL CRISTIANE FROTA: Senhor Presidente, no mérito, peço vista dos autos. Estou muito em dúvida com a questão da conduta vedada e do prazo. Temos, em condutas vedadas, alguns prazos: três meses antes do pleito, os seis meses anteriores ao pleito e o prazo genérico, que é durante a campanha eleitoral. Há um ato em que o representado está divulgando que no dia 10 de março haverá uma ação social em Piraí. Então não sei como uma coisa tão pretérita, distante das eleições... Repito, temos prazos de filiações partidárias em 7 de abril, temos convenções em julho, e estamos falando em 10 de março. Quer dizer, a ação era 10 de março, a divulgação foi antes, final de fevereiro. Preciso, realmente, verificar em que momento houve a conduta vedada, qual é a limitação dessa conduta vedada em campanha eleitoral. Minha dúvida é que talvez tenha sido uma propaganda, uma propaganda irregular, uma propaganda extemporânea. Se, realmente, o fato se enquadraria em uma conduta vedada. Essa é a minha dúvida. Por isso, quero fazer um melhor exame e trarei o voto na semana que vem, com certeza, Senhor Presidente.

PRESIDENTE DESEMBARGADOR ELEITORAL CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA: No mérito, como vota o Desembargador Eleitoral José Savedra?

DESEMBARGADOR ELEITORAL JOSÉ SAVEDRA: Acompanho o Relator.

PRESIDENTE DESEMBARGADOR ELEITORAL CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA: No mérito, como vota o Desembargador Eleitoral Ricardo Alberto Pereira?

DESEMBARGADOR ELEITORAL RICARDO ALBERTO PEREIRA: Aguardo a vista.

PRESIDENTE DESEMBARGADOR ELEITORAL CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA: No mérito, como vota o Desembargador Eleitoral Cláudio Brandão de Oliveira?

DESEMBARGADOR ELEITORAL CLÁUDIO BRANDÃO DE OLIVEIRA: Vou aguardar a vista.

(POR UNANIMIDADE, REJEITARAM-SE AS PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL E DE CERCEAMENTO DE DEFESA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. POR MAIORIA, REJEITOU-SE A DECADÊNCIA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDA A DESEMBARGADORA ELEITORAL CRISTIANE FROTA. NO MÉRITO, APÓS VOTAR O RELATOR, JULGANDO PARCIALMENTE PROCEDENTE A REPRESENTAÇÃO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS DESEMBARGADORES ELEITORAIS RAPHAEL FERREIRA DE MATTOS E JOSÉ ALFREDO SOARES SAVEDRA, PEDIU VISTA DOS AUTOS A DESEMBARGADORA ELEITORAL CRISTIANE FROTA, FICANDO DE AGUARDÁ-LA OS DESEMBARGADORES ELEITORAIS RICARDO ALBERTO PEREIRA E CLÁUDIO BRANDÃO DE OLIVEIRA. EM CONSEQUÊNCIA, FICOU SUSPENSO O JULGAMENTO.)

VOTO – VISTA

DESEMBARGADORA ELEITORAL CRISTIANE FROTA: Superada a questão prejudicial da decadência, pedi vista dos autos para analisar se os elementos coligidos aos autos se seriam suficientes para caracterizar a ocorrência da conduta vedada prevista no art. 73, inciso IV da Lei 9.504/97, que assim dispõe:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(...)

O material probatório que embasa a peça exordial desta Representação refere-se a uma postagem do então Deputado Estadual Gustavo Tutuca em sua página na rede social Facebook com os seguintes dizeres:

E logo abaixo a imagem do cartaz do projeto :

"ATENÇÃO PIRAÍ

PROJETO NOVO OLHAR

ÓCULOS E AVALIAÇÃO MÉDICA

10 de março (Sábado) de 9h às 14h - Praça da Preguiça - Centro

GRATUITO

ISENÇÕES:

- 2ª via de identidade

- Certidão de nascimento

-Certidão de óbito

- Habilitação para casamento

Para participar do projeto a pessoa precisa ser maior de 20 anos e levar identidade, CPF e comprovante de residência"

Após minudente exame dos autos, não vislumbro a caracterização de conduta vedada atribuída ao representado pela divulgação do Projeto "Novo Olhar", pelas razões que passo a expor:

Em primeiro lugar, segundo a doutrina de José Jairo Gomes, para a configuração da hipótese sob exame é preciso que o agente use distribuição gratuita de bens e serviço em prol de candidato.

Veja que não é proibida a mera distribuição de bens e serviços pelo Poder Público; tanto assim que não se exige a cessação de atividade assistencial desenvolvida pelos mais diversos órgãos da Administração. A vedação é apenas em relação ao uso promocional da atividade desenvolvida em benefício de partido, candidato ou coligação.

O que o legislador pretende coibir é a distribuição de bens ou serviços atrelada ao pedido de voto, como retribuição da atividade assistencial. Não é a mera divulgação de uma ação social que vai acontecer em determinada localidade; uma informação de interesse de toda a população e daí a se incluir eventual público eleitor.

In casu não há distribuição gratuita associada ao candidato. O que se depreende da exordial no Ministério Público Eleitoral é a divulgação de um programa social por um detentor de cargo público - Deputado Estadual - em sua página no facebook, contudo, sem qualquer menção ao pleito vindouro. Vale ressaltar que por ocasião da divulgação do programa o deputado não era oficialmente candidato a reeleição.

Entendo que a expressão "conseguimos levar" destacada no voto do eminente relator refere-se à atuação do parlamentar para levar o programa social da Fundação Leão XIII junto ao seu eleitorado, o que não caracteriza de per si qualquer ilegalidade.

Nesse ponto, o fato de a citada publicação ter obtido um número pequeno de curtidas ou de ter sido compartilhado por um grande número de seguidores é indiferente, haja vista que, a meu ver, não há irregularidade no conteúdo divulgado.

Outra questão que merece destaque nesta análise relaciona-se ao fato de não haver qualquer referência direta ou sequer indireta ao pleito de 2018. Este fato inviabiliza necessário uso eleitoreiro que deve revestir a conduta para que se enquadre na norma proibitiva. Nessa quadra, entendo que o uso eleitoreiro não pode ser deduzido e sim devidamente comprovado.

Com efeito, tendo em vista o claro intuito sancionatório da norma, não é possível empreender uma interpretação extensiva ou ampliativa para absorver situações não previstas pelo legislador.

Acrescente-se que, pela falta de contemporaneidade entre a data das postagens e as Eleições 2018 - aproximadamente 7 meses (entre março e outubro) - não se pode afirmar que a divulgação de atos parlamentares teria influência no pleito.

Nesse mesmo sentido é a jurisprudência do Colendo Tribunal Superior Eleitoral:

ELEIÇÕES 2012. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AIJE. CONDUTA VEDADA. ART. 73, INCISO IV, DA LEI Nº 9.504/1997. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONCLUIU PELA APLICAÇÃO DE MULTA AOS CANDIDATOS ELEITOS. DIVULGAÇÃO DE PROGRAMA SOCIAL.PROMESSA DE DISTRIBUIÇÃO DE LOTES DE TERRA. NÃO CONFIGURAÇÃO.

1. Para configuração da conduta vedada prevista no art. 73, inciso IV, da Lei nº 9.504/1997, exige-se o uso promocional de efetiva distribuição de bens e serviços custeados pelo poder público, não sendo suficiente a mera divulgação de futura implementação de programa social mediante a promessa de distribuição de lotes de terra aos eleitores, não cabendo ao intérprete supor que o legislador dissera menos do que queria.

2. A conduta poderia configurar, em tese, abuso do poder político, mas os recorrentes não infirmaram o ponto da decisão regional referente à ausência de sentença condenatória por abuso de poder político, o que impede a apreciação pelo TSE em recurso especial eleitoral.

3. Decisão agravada mantida por seus fundamentos. Agravo regimental desprovido.

(Recurso Especial Eleitoral nº 85738, Acórdão, Relator(a) Min. Gilmar Mendes, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 201, Data 22/10/2015, Página 15/16)

Ante o exposto, inaugurando a divergência, voto pelo improcedência do pedido por entender não caracterizada a conduta vedada prevista no art. 73, inciso IV da Lei 9.504/97.

Rio de Janeiro, 10/06/2019

Desembargador GUILHERME COUTO DE CASTRO