Relatora: Ministra Cármen Lúcia

Recorrente: Coligação Brasil da Esperança

Advogados: Cristiano Zanin Martins e outros

Recorrido: Responsável pelo perfil Fernando Presente no Facebook

Recorrido: Responsável pelo perfil @edifraoficial no TikTok

Recorrido: Responsável pelo perfil @bernardokuster2 no Twitter

DECISÃO

RECURSO ELEITORAL. ELEIÇÕES 2022. REPRESENTAÇÃO. CANDIDATO AO CARGO DE PRESIDENTE DA REPÚBLICA. DECISÃO DE EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

PRETENSÃO DE REMOÇÃO DE PUBLICAÇÃO VEICULADA NO FACEBOOK, TIKTOK E TWITTER.

ALEGAÇÃO DE VEICULAÇÃO DE FATOS MANIFESTAMENTE INVERÍDICOS. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO § 2º DO ART. 57-D DA LEI N. 9.504/1997. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL FIXADA PARA AS ELEIÇÕES 2022.

DECISÃO DE EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO RECONSIDERADA. DETERMINAÇÃO DE PROVIDÊNCIAS PARA PROCESSAMENTO DA AÇÃO.

Relatório

1. Recurso eleitoral interposto pela Coligação Brasil da Esperança contra a decisão de ID 158377399, pela qual julgada extinta a representação sem resolução do mérito.

2. A recorrente sustenta que “remanesce a apreciação do pedido de aplicação de multa constante na inicial, isso porque o art. 28, § 6º da Res-TSE n. 23.610/2019 estabelece que as manifestações espontâneas na internet de pessoas naturais em matéria político-eleitoral não receberão trato de ‘propaganda eleitoral na internet’ e, portanto, não estarão sujeitas à aplicação de multa por propaganda irregular, desde que sejam respeitados os limites estabelecidos no 1º do art. 27 da ResTSE n. 23.610/2019” (ID 158498537, p. 4).

Assevera que, “todavia, o parágrafo 1º do art. 27 da Res-TSE n. 23.610/2019 foi expresso ao estabelecer o abuso de direito como o marco limitador da liberdade de expressão na internet, de modo que o abuso de direito atribuirá às postagens da internet o mesmo trato que é dado à propaganda eleitoral na internet, sujeitando o autor das postagens à multa e sanções” (ID 158498537, p. 5).

Argumenta que “o § 2º do art. 57-D da Lei nº 9.504/97 prevê a possibilidade de aplicação de multa quando há violação à livre manifestação de pensamento por meio de publicações na internet” (ID 158498537, p. 8).

Requer a reforma da decisão recorrida “de modo a estabelecer multa pecuniária pela ampla propagação de fake news e desinformação no curso do processo eleitoral de 2022, com fulcro no § 2º, do art. 57-D da Lei nº 9.504/97” (ID 158498537, p. 9).ds

O Caso

3. A Coligação Brasil da Esperança ajuizou representação, com requerimento liminar, contra os responsáveis pelos perfis Fernando Presente no Facebook, @edifraoficial no TikTok e Bernardo Pires Kuster no Twitter. Alega-se a prática de propaganda eleitoral irregular na internet, nas redes sociais Facebook, TikTok e Twitter, pela veiculação de postagem com o fim de induzir o eleitor a crer que as urnas eletrônicas não seriam seguras e confiáveis.

Afirma que “a segurança das urnas eletrônicas e do sistema eleitoral brasileiro como um todo foi exaustivamente reafirmado e comprovado por este eg. TSE. Constatação de fácil observação através das declarações e agência de checagem do próprio eg. TSE” (ID 158190133, p. 7).

Defende que “a propagação de informações falsas que criam no eleitor a descrença e insegurança acerca da lisura do processo eleitoral são um atentado à democracia brasileira, à soberania e à cidadania, uma vez que impõem a corrosão da segurança e confiabilidade do sistema eleitoral brasileiro” (ID 158190133, p. 12).

Requer medida liminar para que “sejam determinadas diligências por este c. TSE, nos termos do art. 17, §§ 1 e 1-B, da Resolução nº 23.608, requisitando-se das redes sociais o endereço IP para identificação dos seguintes responsáveis: Perfil Fernando Presente, no Facebook https://www.facebook.com/fpresentes102030; Perfil @edifraoficial, no Tiktok, https://www.tiktok.com/@edifraoficiall; seja determinado aos Representados e às redes sociais que removam os conteúdos desinformadores objeto desta ação, sob pena de multa a ser arbitrada por esta c. Corte” e “seja determinado aos Representados que se abstenham de veicular outras notícias e/ou publicações que contenham o mesmo teor, sob pena de multa, a ser arbitrada por esta c. Corte” (ID 158190133, p. 20-21).

Pede “a confirmação da medida liminar, de modo a determinar que as matérias/publicações sejam removidas e que os Representados se abstenham de veicular outras desinformações com o mesmo teor; e a condenação por propaganda irregular e a consequente aplicação da multa de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), conforme previsto no art. 36 da Lei n. 9.504/97, ao Representado” (ID 158190133, p. 22).

4. Em 2.10.2022, deferi, em parte, o requerimento de medida liminar e determinei a remoção de parte das postagens veiculadas (ID 158222350).

5. O provedor de aplicação Twitter cumpriu a determinação e removeu a URL indicada (ID 158310992).

6. Os provedores Facebook e ByteDance Brasil identificaram os responsáveis nos IDs 158312082 e 158325750.

7. Em 2.12.2022, julguei extinta a representação sem resolução do mérito pela perda superveniente do objeto (ID 158377399).

8. A representante interpôs recurso eleitoral requerendo a reforma da decisão recorrida, “de modo a estabelecer multa pecuniária pela ampla propagação de fake news e desinformação no curso do processo eleitoral de 2022, com fulcro no § 2º, do art. 57-D da Lei nº 9.504/97” (ID 158498537, p. 9).

9. A Secretaria Judiciária deste Tribunal Superior certificou que “houve a expedição de citação para o representado Bernardo Pires Kuster oferecer resposta (ID 158568892), todavia a citação foi frustrada, tendo em vista a informação dos Correios que a pessoa 'Mudou-se', conforme ID 158568893” (ID 158829097).

Examinados os elementos constantes dos autos, DECIDO.

10. A recorrente pretende a reforma da decisão de ID 158377399, pela qual julguei extinta a representação, sem resolução do mérito, para que seja aplicada aos representados “multa pecuniária pela ampla propagação de fake news e desinformação no curso do processo eleitoral de 2022, com fulcro no § 2º, do art. 57-D da Lei nº 9.504/97” (ID 158498537, p. 9).

A controvérsia dos autos refere-se à propaganda eleitoral negativa consistente em divulgação de informações inverídicas acerca do sistema eleitoral brasileiro, a fim de induzir o eleitor a crer que “as urnas eletrônicas são inseguras, fraudáveis e não confiáveis, gerando incerteza acerca da lisura do pleito eleitoral” (ID 158190133, p. 3).

Os pedidos formulados na representação estão limitados à confirmação da medida liminar, para que se determine “que as matérias/publicações sejam removidas e que os Representados se abstenham de veicular outras desinformações com o mesmo teor”, e à “condenação por propaganda irregular e a consequente aplicação da multa de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), conforme previsto no art. 36 da Lei n. 9.504/97, ao Representado” (ID 158190133, p. 22).

11. Razão jurídica assiste à recorrente.

Quanto ao pedido de cominação de multa aos representados, a fundamentação jurídica utilizada para a aplicação de sanção pecuniária formulada na petição inicial não se circunscreveu à incidência do § 3º do art. 36 da Lei n. 9.504/1997.

Nesse contexto, abre-se espaço para apreciar o argumento trazido pela representante, a respeito da possibilidade de aplicação da sanção pecuniária, prevista no § 2º do art. 57-D da Lei n. 9.504/1997, aos casos de propaganda eleitoral negativa na internet, com base em interpretação sistêmica e analógica da legislação eleitoral:

“Art. 57-D. É livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato durante a campanha eleitoral, por meio da rede mundial de computadores - internet, assegurado o direito de resposta, nos termos das alíneas a, b e c do inciso IV do § 3odo art. 58 e do 58-A, e por outros meios de comunicação interpessoal mediante mensagem eletrônica. 

(...) 

§ 2º A violação do disposto neste artigo sujeitará o responsável pela divulgação da propaganda e, quando comprovado seu prévio conhecimento, o beneficiário à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 30.000,00 (trinta mil reais).”

12. Este Tribunal Superior, por maioria, no julgamento do Recurso na Representação Eleitoral n. 0601754-50/DF, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, firmou o entendimento de que, “nada obstante a ausência de enquadramento no dispositivo indicado na petição inicial, mostra-se plenamente viável ao Tribunal Superior Eleitoral proceder à adequada qualificação jurídica dos fatos, uma vez que, conforme orientação jurisprudencial desta CORTE, ‘os limites do pedido são demarcados pela ratio petendi substancial, vale dizer, segundo os fatos imputados à parte passiva, e não pela errônea capitulação legal que deles se faça’ (Ag. 3.066, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Dj de 17/5/2002)” (Rp n. 0601754-50/DF, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, publicada em mural eletrônico em 6.12.2022).

13. No caso em exame, a representante afirma ter havido a veiculação de conteúdo inverídico, consistente na propagação de postagem com o fim de induzir o eleitor a crer que as urnas eletrônicas não seriam seguras e confiáveis.

14. Este Tribunal Superior já decidiu que a veiculação de conteúdo desinformador ofende “a lisura do pleito (...), sob pena de esvaziamento da tutela da propaganda eleitoral (R-Rp n. 0601530-54/DF, Relator o Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 18.3.2021)”, e, assim, autoriza esta Justiça Eleitoral a não permitir “a propagação de discursos de ódio e ideias contrárias à ordem constitucional e ao Estado de Direito” (Rp n. 0601754-50/DF, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, publicada em mural em 6.12.2022).

O entendimento foi reafirmado no julgamento da Representação Eleitoral n. 0601754-50/DF, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, quando este Tribunal Superior decidiu pela possibilidade de aplicação da multa prevista no § 2º do art. 57-D da Lei n. 9.504/1997 a casos de veiculação de propaganda eleitoral negativa com conteúdo sabidamente inverídico.

Estes os fundamentos da decisão recorrida naquele caso, confirmados no citado acórdão (Rp 0601754-50, ID 158418773, p. 11-16):

“Desse modo, por se tratar de abuso na liberdade de expressão ocorrido por meio de propaganda veiculada pela internet, melhor se ajusta ao caso o art. 57-D da Lei 9.504/1997:

Art. 57-D. É livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato durante a campanha eleitoral, por meio da rede mundial de computadores – internet, assegurado o direito de resposta, nos termos das alíneas a, b e c do inciso IV do § 3º do art. 58 e do 58-A, e por outros meios de comunicação interpessoal mediante mensagem eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

§ 2º A violação do disposto neste artigo sujeitará o responsável pela divulgação da propaganda e, quando comprovado seu prévio conhecimento, o beneficiário à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 30.000,00 (trinta mil reais). (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

§ 3º Sem prejuízo das sanções civis e criminais aplicáveis ao responsável, a Justiça Eleitoral poderá determinar, por solicitação do ofendido, a retirada de publicações que contenham agressões ou ataques a candidatos em sítios da internet, inclusive redes sociais. (Incluído pela Lei nº 12.891, de 2013)

Não se ignora que, ao interpretar o dispositivo, a jurisprudência desta CORTE, para eleições anteriores, firmou o entendimento no sentido de que a multa nele prevista é restrita à hipótese em que a propaganda é divulgada por pessoa não identificada, ou seja, ‘não sendo anônima a postagem de vídeo em página da rede social Facebook (na qual se veiculou vídeo em tese ofensivo a candidato), descabe sancionar o agravante com base no referido dispositivo’ (AgR-REspe 76-38, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe de 2/4/2018). No mesmo sentido: Rp. 0601697-71, Rel. Min. SÉRGIO BANHOS, DJe de 10/11/2020; AREspe 0600604-22, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 9/9/2022; AgR-REspe 0600603-37, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 4/4/2022.

Nada obstante, tendo em vista o grave contexto de propagação reiterada de desinformação, com inegável impacto na legitimidade das eleições, deve-se proceder à reinterpretação do dispositivo, de forma a melhor ajustar-se à finalidade da JUSTIÇA ELEITORAL, especialmente deste TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, no combate às fake news na propaganda eleitoral.

Realmente, a partir da leitura do dispositivo, não se mostra viável depreender que o ilícito se restringe à hipótese de anonimato, tornando insuscetíveis de punição outros abusos na livre manifestação de pensamento.

O teor da norma, na verdade, embora especialmente relacionado a atos ocorridos por meio da internet, apresenta teor extremamente semelhante ao disposto no art. 5º, IV, da Constituição Federal – ‘É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato’ –, o qual, como se sabe, não consagra a liberdade de expressão como direito absoluto e nem limita os excessos às hipóteses de anonimato, razão pela qual abusos no exercício desse direito fundamental não se mostram imunes a sanções impostas pelo ordenamento jurídico.

Nesse sentido, é firme a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no sentido de que ‘o direito à livre manifestação do pensamento, embora reconhecido e assegurado em sede constitucional, não se reveste de caráter absoluto nem ilimitado, expondo-se, por isso mesmo, às restrições que emergem do próprio texto da Constituição, destacando-se, entre essas, aquela que consagra a intangibilidade do patrimônio moral de terceiros, que compreende a preservação do direito à honra e o respeito à integridade da reputação pessoal’ (ED-ARE 891.647, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/9/2015). Nessa linha: HC 82.424, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Red. p/ acórdão Min. MAURÍCIO CORRÊA, Pleno, DJ de 19/3/2004; ADPF 496, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Pleno, DJe de 24/9/2020; HC 141.949, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018.

Assim, não é possível conferir ao art. 57-D a interpretação segundo a qual, tão somente pelo fato de haverem sido publicadas na internet, os autores pelos excessos na liberdade expressão ocorridos na propaganda eleitoral, ressalvados os casos de anonimato, não se sujeitam à sanção pecuniária, uma vez que se trata de compreensão restritiva destituída de respaldo expresso no enunciado normativo e que conflita, como visto, com a interpretação conferida à livre manifestação de pensamento.

Além disso, tal diferenciação quanto à possibilidade de impor sanção pecuniária não encontra justificativa concreta, pois a disseminação de fake news, ainda que realizada por responsável identificado, produz os mesmos efeitos nocivos à legitimidade das Eleições, considerando-se a higidez das informações acessíveis ao eleitor, do que àquela propagada por usuário apócrifo, razão pela qual a ratio da norma proibitiva em questão não pode se restringir aos casos de anonimato.

No mais, essa interpretação, que viabiliza a imposição de multa aos responsáveis pela propagação de desinformação na internet, revela-se mais consentânea com a crescente preocupação desta JUSTIÇA ESPECIALIZADA no combate à desinformação, de modo que, além da remoção do conteúdo, a imposição de multa constitui mecanismo importante para evitar tal prática, tendo em vista seu caráter repreensivo aos autores que, até então, não se acham alcançadas pela punição.

Nesse sentido, conforme já assentou esta CORTE, ‘a proliferação de mensagens falsas na internet tem alcançado grande repercussão na esfera eleitoral e consiste em tema que tem gerado acirradas discussões, diante da dificuldade de controle desses conteúdos, haja vista a facilidade de acesso a qualquer tipo de informação na rede mundial de computadores e em aplicativos de transmissão de mensagens eletrônicas, o que foi notoriamente potencializado pela proliferação do uso de smartphones, por meio dos quais é possível o compartilhamento imediato de conteúdo, geralmente sem nenhum tipo de averiguação prévia quanto à origem e à veracidade da informação’ (REspe 0600024-33, Rel. Min. SÉRGIO BANHOS, DJe de 7/3/2022).

Mesmo nas Eleições 2016, ainda que sob a ótica de abuso de poder, o TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL já manifestava preocupação em relação a situações abusivas, incluindo-se a propagação de fake news, na internet, ocasião em que ficou registrado que ‘não cabe impor limites onde a lei não restringe, não merecendo respaldo a interpretação restritiva dada pelo Tribunal Regional no caso concreto, ainda mais em tempos hodiernos em que a internet e suas múltiplas ferramentas e plataformas ganham densa relevância nas disputas eleitorais, sobretudo com o diminuto custo envolvido e o notório amplo alcance desses meio’ (REspe 31-02, Red. p/ acórdão Min. TARCÍSIO VIEIRA DE CARVALHO NETO, Voto. Min. ADMAR GONZAGA, DJe de 27/6/2019). Ainda:

A evolução sucedida nos meios de comunicação social, associada à regulação da propaganda na Internet sucedida na Minirreforma Eleitoral de 2009 (Lei nº 12.034) e a consequente atualização desse regramento no ano 2017 (Lei n^o 13.488) evidenciam a imperiosa necessidade de que o julgador, atento ao comando do art. 14, § 9º, da Constituição Federal, proporcione nova concretude à norma que pune ilícitos que subvertam a lisura do pleito e a legitimidade popular, em face de novas situações fáticas vivenciadas. Não se trata de um exercício hermenêutico inovador, mas de ajustar a aplicação do direito à espécie, privilegiando o espírito da norma.

(REspe 31-02, voto Min. ADMAR GONZAGA, DJe de 27/6/2019).

Mais recentemente, também referente à prática de abuso de poder, a propagação de fake news na internet, notadamente a desinformação tendente a atingir o sistema eletrônico de votação e a democracia, foi objeto de ampla análise por esta CORTE no julgamento do RO 0603975-98, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 10/12/2021, ocasião em que o TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL assentou que ‘o recorrido valeu-se das falsas denúncias para se promover como uma espécie de paladino da justiça, de modo a representar eleitores inadvertidamente ludibriados que nele encontram uma voz para ecoar incertezas sobre algo que, em verdade, jamais aconteceu’ (RO 0603975-98, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 10/12/2021).

Ainda, relativamente às Eleições 2022, visando a combater a disseminação de fake news, esta CORTE editou a Resolução 23.714/2022, cujo art. 4º visa a tutelar a higidez, a integridade e a credibilidade das Eleições e do processo eleitoral, de modo a coibir práticas que, por meio de desinformação, representam substancial transgressão à própria democracia:

Art. 4º. A produção sistemática de desinformação, caracterizada pela publicação contumaz de informações falsas ou descontextualizadas sobre o processo eleitoral, autoriza a determinação de suspensão temporária de perfis, contas ou canais mantidos em mídias sociais, observados, quanto aos requisitos, prazos e consequências, o disposto no art. 2º.

Parágrafo único. A determinação a que se refere o caput compreenderá a suspensão de registro de novos perfis, contas ou canais pelos responsáveis ou sob seu controle, bem assim a utilização de perfis, contas ou canais contingenciais previamente registrados, sob pena de configuração do crime previsto no art. 347 da Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965-Código Eleitoral.

(...)

Por essa razão, a interpretação do art. 57-D, em relação à tutela da higidez das informações divulgadas em propaganda eleitoral na internet, não pode se afastar das preocupações há muito externadas por esta CORTE, bem como das diversas medidas adotadas pela Justiça Eleitoral com o intuito de combater a desinformação.

A atuação desta JUSTIÇA ESPECIALIZADA deve direcionar-se a fazer cessar manifestações revestidas de ilicitude não inseridas no âmbito da liberdade de expressão, a qual não pode ser utilizada como verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tendo em vista a circunstância de que não há, no ordenamento jurídico, direito absoluto à manifestação de pensamento, ou seja, ‘não há direito no abuso de direito’ (ADPF 572, Rel. Min. EDSON FACHIN, Pleno, DJe de 7/5/2021), de modo que os abuso praticados devem sujeitar-se às punições legalmente previstas. (...)

Assim, considerando-se que o texto legal do art. 57-D da Lei 9.504/1997 não estabelece, de forma expressa, qualquer restrição no sentido de limitar sua incidência aos casos de anonimato, impõe-se ajustar a interpretação do dispositivo à sua finalidade de preservar a higidez das informações divulgadas na propaganda eleitoral, ou seja, alcançando a tutela de manifestações abusivas por meio da internet – incluindo-se a disseminação de fake news tendentes a vulnerar a honra de candidato adversário – que, longe de se inserirem na livre manifestação de pensamento, constituem evidente transgressão à normalidade do processo eleitoral.”

15. Também quanto aos pedidos de remoção do conteúdo e de abstenção de novas veiculações, o recente entendimento deste Tribunal Superior orienta-se no sentido de “não h[aver] falar em perda do objeto da representação, ajuizada com base no art. 57-C da Lei nº 9.504/1997, após o término das eleições, porquanto o dispositivo legal prevê a aplicação de sanção pecuniária. Precedente. Incidência do Enunciado nº 30 da Súmula do TSE. Negado seguimento ao agravo em recurso especial” (AREspE n. 0602789-77/CE, Relator o Ministro Raul Araújo, DJe 23.6.2023).

16. O § 9º do art. 36 do Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral dispõe que “a petição de agravo regimental conterá, sob pena de rejeição liminar, as razões do pedido de reforma da decisão agravada, sendo submetida ao Relator, que poderá reconsiderar o seu ato ou submeter o agravo ao julgamento do Tribunal, independentemente de inclusão em pauta, computando-se o seu voto”.

Assim, por interpretação analógica, a decisão recorrida merece ser reconsiderada para adequá-la ao entendimento deste Tribunal Superior fixado para as Eleições 2022.

17. Pelo exposto, firmada a compreensão da possibilidade jurídica de aplicação da multa prevista no § 2º do art. 57-D da Lei n. 9.504/1997, reconsidero a decisão de ID 158377399 para determinar o processamento da representação.

Intime-se o representante para se manifestar sobre o cumprimento da liminar e adotar as providências que entender cabíveis para viabilizar a citação dos representados, considerando a certidão de ID 158829097 e a resposta dos provedores nos IDs 158310992, 158312082 e 158325750.

Na sequência, dê-se vista ao Ministério Público Eleitoral.

Publique-se e intime-se.

Brasília, 1º de outubro de 2023.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora