Trata-se de Representação apresentada pela Coligação Brasil da Esperança em desfavor de Fabiano Guiguet, Mosart Aragão Pereira "Tenente Mosart", André Valadão e outras 37 (trinta e sete) pessoas não identificadas, responsáveis por perfis nas redes sociais Twitter, Facebook e TikTok, por meio da qual se insurge em face da veiculação de reportagem, datada de 2007, cujo teor "narra a história da tia do ex-Presidente Lula, no município de Caetê".

 Segundo consta da inicial, o vídeo relaciona "a triste situação vivenciada pela tia do ex-Presidente Lula à sua conduta como ex-Chefe da Nação e líder das pesquisas para voltar ao Palácio do Planalto no próximo ano". Apresenta, para tanto, as seguintes imagens integrantes do vídeo:

Segundo alega, à época, o candidato desconhecia a situação vivenciada pela parente, o que foi confirmado pela prima do então Presidente. 

Requereu, liminarmente: a) a remoção do conteúdo impugnado. b) a realização de diligências para identificação dos perfis apócrifos e c) determinação para que os Representados se abstenham de veicular "notícias e/ou publicações que contenham o mesmo teor".

 No mérito, pretende a confirmação da liminar, bem como a "condenação por propaganda irregular e a consequente aplicação da multa de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), conforme previsto no art. 36 da Lei n. 9.504/97, ao Representado".

 Tendo em vista o encerramento do período de propaganda eleitoral, com a realização do segundo turno e a proclamação do resultado das Eleições, reconheci o superveniente prejuízo do pedido liminar, determinando a citação dos Representados.

 Mosart Aragão Pereira, em contestação (ID 158376063), manifestou-se, preliminarmente, pelo reconhecimento da superveniente perda de objeto da Representação e, no mérito, pela improcedência dos pedidos deduzidos.

 André Machado Valadão, em manifestação (ID 15419440), requereu a concessão de vista integral do processo, com "reabertura do prazo para oferecimento da defesa escrita".

Tendo em vista o teor da certidão de ID 158444209, por meio da qual a Secretaria Judiciária noticiou não constar, da petição inicial, informação concernente ao endereço do Representado Fabiano Guiguet, determinei nova intimação da Representante e a subsequente remessa dos autos ao Ministério Público Eleitoral.

 A Coligação Brasil da Esperança, ante a impossibilidade de localizar o endereço para citação, manifestou-se "no sentido de desistir da ação, apenas em face do representado Fabiano Guiguet", além da regular tramitação deste processo.

 A Procuradoria-Geral Eleitoral, no parecer, opinou pela extinção do processo, sem resolução do mérito, por entender, em síntese: i) "nos termos do art. 38, § 7º, da Res-TSE n. 23.610/2019, o pedido de remoção de conteúdo está prejudicado, uma vez já realizadas as eleições"; ii) "sobre o pedido de multa, não há previsão legal para sua incidência em casos como o dos autos".

Em nova decisão (ID 158990750): i) foram afastados os argumentos relacionados à perda de objeto da ação; ii) homologado o pedido de desistência quanto ao Representado Fabiano Guiguet; iii) determinada a intimação do Representado André Machado Valadão, a fim de apresentar contestação; iv) determinada a intimação das empresas provedoras das redes sociais Twitter, TikTok e Facebook para que, no prazo de 5 dias, informassem todos os dados aptos à identificação dos responsáveis pelos perfis indicados na petição inicial.

André Machado Valadão, em contestação (ID 159111721), sustentou, em suma: i) "o ora Suplicante André Valadão NÃO participa e nunca participou de qualquer movimento/ativismo político, NÃO possui vínculo político-partidário, bem como nunca foi filiado a qualquer partido político, vive da sua música e se dedica a pregar como Pastor evangélico"; ii) reitera os fundamentos do parecer do Ministério Público Eleitoral; iii) "em momento algum, divulgou conteúdo desinformador para relacionar a situação vivida pela familiar de Lula à sua conduta como Presidente da República"; iii) nos termos do artigo 27, § 1º, da Res.-TSE 23.610/2019, "considerando que é permitida a propaganda eleitoral e que o eleitor possui livre manifestação do pensamento, afirma-se que o Suplicante NÃO agiu com dolo de ofender a honra e/ou a imagem do atual  Presidente Lula, apenas republicou, erroneamente, vídeo publicado por outrem, e que dele teve acesso - acreditando ser ele verídico. Ou seja, André Valadão, agiu no caso sem conhecimento e sem vontade de produzir ou espalhar qualquer inverdade e/ou atingir a honra do Presidente Lula, tanto que NENHUMA POSTAGEM pode ser localizada, já que deletada, evidenciando a absoluta falta de justa causa para a continuidade do presente"; iv) "tratando-se de propaganda eleitoral negativa na internet, NÃO se admite cominação de multa, uma vez que NÃO há previsão legal para a sua incidência".  

Dessa forma, requer "seja O PRESENTE EXTINTO E ARQUIVADO SUMARIAMENTE sem exame do mérito e/ou, acaso examinado, pela absoluta falta de justa causa e contemporaneidade, seja JULGADA IMPROCEDENTE A PRSENTE REPRESENTAÇÃO, a fim de que não seja aplicada qualquer penalidade de multa".

A Bytedance Brasil Tecnologia Ltda., por meio de petição de ID 159117463, manifestou-se pelo "reconhecimento do cumprimento da r. decisão liminar no que tange às contas (i) @narjarasantos8; (ii) @aldineiacoutinhoc; e (iii) @val.3.6_2a, bem como a concessão de prazo suplementar de 5 (cinco) dias a partir do protocolo desta petição para adoção das providências cabíveis em relação à conta @jose.anacleto_22".

 Em manifestação complementar (ID 159162942), a Bytedance Brasil Tecnologia Ltda. informou "que o Provedor do TikTok produziu os dados requeridos em relação à conta @jose.anacleto_22". 

O Twitter Brasil Rede de Informação Ltda. (ID 159117118) alegou, em síntese: i) "na máxima boa-fé e em respeito à atuação dessa Justiça Eleitoral, o TWITTER BRASIL comunicou as Operadoras do Twitter a respeito da existência da presente demanda, razão pela qual pede vênia para acostar em sigilo todos os dados atualmente disponíveis relativos aos usuários indicados na inicial"; ii) não existem informações disponíveis em relação ao perfil @Euagradar, uma vez que a conta foi deletada pelo próprio usuário; iii) deve ser esclarecida a grafia correta no tocante ao perfil @dvl1oliveira; iv) "a presente demanda já perdeu o objeto, de modo que qualquer pedido de fornecimento de dados encontra-se prejudicado"; v) "a ordem judicial que determinar a quebra do sigilo de dados de um usuário deve conter, entre outros requisitos, uma análise dos fundados indícios de ato ilícito de natureza eleitoral praticada pelo usuário". 

Assim, requer: i) o reconhecimento da perda de objeto da Representação; ii) seja proferida "ordem judicial específica que aprecie de forma fundamentada o preenchimento de todos os requisitos legais em relação a cada um dos conteúdos postados pelos usuários indicados na inicial, em consonância com a legislação aplicável, para que então seja liberado o acesso aos dados fornecidos em sigilo pelo TWITTER BRASIL".

A Coligação Brasil da Esperança, tendo em vista as informações trazidas aos autos, manifestou-se (ID 159402363) nos seguintes termos: i) devem ser expedidos ofícios às provedoras de internet, obtidas após consulta no sítio eletrônico whois.com, a fim de que forneçam os dados necessários à citação dos representados; ii) uma vez que os perfis "(i) @dalmeida_esmael (antigo @EsmaelDAlmeida1) No Twitter; (ii) @FernandaCid_ No Twitter; e (iii) @damadanoite14 No Twitter" não possuem endereço IP no território nacional, mostra-se necessária "a expedição de carta citatória via e-mail, na forma do art. 246 do Código de Processo Civil, aos endereços de e-mail listados abaixo"; iii) ante a manifestação do Twitter, impõe-se "a correção e fornecimento dos dados em relação ao perfil @dv1oliveira e a desistência do feito em relação ao perfil @Eugradar por não ser possível identificar o responsável pelo perfil na rede social em questão"; iv) "quanto à manutenção do interesse processual da presente representação, a Coligação Representante reafirma o seu pedido de regular prosseguimento do feito, tendo em vista que os fatos representados são de extrema gravidade e demandam a necessidade de remoção definitiva das postagens desinformadoras ora impugnadas, bem como aplicação de multa aos Representados"; iv) a intimação do Facebook não foi efetivada, nova carta de intimação deve ser expedida no novo endereço indicado.

Em nova decisão determinei: “i) HOMOLOGO o pedido de desistência em relação ao responsável pelo perfil @Eugradar,, determinando a retificação do polo passivo desta Representação; ii) DETERMINO a intimação da empresa provedora da rede social Twitter, para que informe os dados aptos à identificação do responsável pelo perfil @dv1oliveira; iii) DETERMINO a realização, no endereço indicado na manifestação de ID 159402363, de nova intimação da rede social facebook Facebook para que, nos termos da decisão anteriormente proferida em ID 158990750, no prazo de 5 dias, forneça todos os dados aptos à identificação dos responsáveis pelos perfis indicados na petição inicial”.

A Representante pugnou pela expedição de ofício às redes sociais, com o intuito de obter maiores informações sobre os responsáveis dos perfis apócrifos.

Dos dados disponibilizados pelos provedores, dei prazo para manifestação da autora, que informou que tendo em vista que “as diligências restaram infrutíferas... não subsistem motivos para continuar com a presente representação em face dos perfis apócrifos, devendo os esforços desta e. Corte Eleitoral se concentrar apenas nos Representados já identificados. Desse modo, pugna-se pela desistência em face exclusivamente dos perfis apócrifos, bem como requer-se o regular prosseguimento do feito quanto aos Representados Mosart Aragão e André Valadão”.

É o relato. Decido.

Quanto ao pedido de desistência da ação no tocante aos perfis apócrifos, inexiste óbice à sua homologação, por constituir ato unilateral da parte, que, na hipótese, independe da anuência do Representado.

Ante o exposto HOMOLOGO o pedido de desistência em relação aos perfis apócrifos, determinando a retificação do polo passivo desta Representação.

Aprecio o mérito.

Historicamente, a liberdade de discussão, a ampla participação política e o princípio democrático estão interligados com a liberdade de expressão (GEORGE WILLIAMS. Engineers is Dead, Long Live the Engineers in Constitutional Law. Second Series. Ian D. Loveland: 2000, capítulo 15; RONALD DWORKIN, O direito da liberdade. A leitura moral da Constituição norte–americana. Martins Fontes: 2006; HARRY KALVEN JR The New York Times Case: A note on the central meaning of the first amendment in Constitutional Law. Second Series. Ian D. Loveland: 2000, capítulo 14), que tem por objeto não somente a proteção de pensamentos e ideias, mas também opiniões, crenças, realização de juízo de valor e críticas a agentes públicos, no sentido de garantir a real participação dos cidadãos na vida coletiva (Tribunal Constitucional Espanhol: S. 47/02, de 25 de febrero, FJ 3; S. 126/03, de 30 de junio, FJ 3; S. 20/02, de 28 de enero, FFJJ 5 y 6).

A Constituição protege a liberdade de expressão no seu duplo aspecto: o positivo, que é exatamente "o cidadão pode se manifestar como bem entender", e o negativo, que proíbe a ilegítima intervenção do Estado, por meio de censura prévia.

A liberdade de expressão, em seu aspecto positivo, permite posterior responsabilidade cível e criminal pelo conteúdo difundido, além da previsão do direito de resposta. No entanto, não há permissivo constitucional para restringir a liberdade de expressão no seu sentido negativo, ou seja, para limitar preventivamente o conteúdo do debate público em razão de uma conjectura sobre o efeito que certos conteúdos possam vir a ter junto ao público.

Será inconstitucional, conforme ressaltei no julgamento da ADI 4451, toda e qualquer restrição, subordinação ou forçosa adequação programática da liberdade de expressão do candidato e dos meios de comunicação a mandamentos normativos cerceadores durante o período eleitoral, pretendendo diminuir a liberdade de opinião e de criação artística e a livre multiplicidade de ideias, com a nítida finalidade de controlar ou mesmo aniquilar a força do pensamento crítico, indispensável ao regime democrático; tratando–se, pois, de ilegítima interferência estatal no direito individual de informar e criticar.

No célebre caso New York Times vs. Sullivan, a Suprema Corte Norte–Americana reconheceu ser “dever do cidadão criticar tanto quanto é dever do agente público administrar” (376 US, at. 282, 1964); pois, como salientado pelo professor da Universidade de Chicago, HARRY KALVEN JR., “em uma Democracia o cidadão, como governante, é o agente público mais importante” (The New York Times Case: A note on the central meaning of the first amendment in Constitutional Law. Second Series. Ian D. Loveland: 2000, capítulo 14, p. 429).

A censura prévia desrespeita diretamente o princípio democrático, pois a liberdade política termina e o poder público tende a se tornar mais corrupto e arbitrário quando pode usar seus poderes para silenciar e punir seus críticos (RONALD DWORKIN, O direito da liberdade. A leitura moral da Constituição norte–americana. Martins Fontes: 2006, p. 319; HARRY KALVEN JR The New York Times Case: A note on the central meaning of the first amendment in Constitutional Law. Second Series. Ian D. Loveland: 2000, capítulo 14, p. 429).

Os legisladores não têm, na advertência feita por DWORKIN, a capacidade prévia de “fazer distinções entre comentários políticos úteis e nocivos” (O direito da liberdade. A leitura moral da Constituição norte–americana. Martins Fontes: 2006, p. 326), devendo–se, portanto, permitir aos candidatos a possibilidade de ampla discussão dos temas de relevância ao eleitor.

Tanto a liberdade de expressão quanto a participação política em uma Democracia representativa somente se fortalecem em um ambiente de total visibilidade e possibilidade de exposição crítica das diversas opiniões sobre os principais temas de interesse do eleitor e também sobre os governantes, que nem sempre serão “estadistas iluminados”, como lembrava o JUSTICE HOLMES ao afirmar, com seu conhecido pragmatismo, a necessidade do exercício da política de desconfiança (politics of distrust) na formação do pensamento individual e na autodeterminação democrática, para o livre exercício dos direitos de sufrágio e oposição; além da necessária fiscalização dos órgãos governamentais.

No caso Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630–1 (1919), OLIVER HOLMES defendeu a liberdade de expressão por meio do mercado livre das ideias (free marketplace of ideas), em que se torna imprescindível o embate livre entre diferentes opiniões, afastando–se a existência de verdades absolutas e permitindo–se a discussão aberta das diferentes ideias, que poderão ser aceitas, rejeitadas, desacreditadas ou ignoradas; porém, jamais censuradas, selecionadas ou restringidas pelo Poder Público que deveria, segundo afirmou em divergência acompanhada pelo JUSTICE BRANDEIS, no caso Whitney v. California, 274 U.S. 357, 375 (1927), “renunciar a arrogância do acesso privilegiado à verdade”.

RONALD DWORKIN, mesmo não aderindo totalmente ao mercado livre das ideias, destaca que:

“a proteção das expressões de crítica a ocupantes de cargos públicos é particularmente importante. O objetivo de ajudar o mercado de ideias a gerar a melhor escolha de governantes e cursos de ação política fica ainda mais longínquo quando é quase impossível criticar os ocupantes de cargos públicos” (O direito da liberdade. A leitura moral da Constituição norte–americana. Martins Fontes: 2006, p. 324).

No âmbito da Democracia, a garantia constitucional da liberdade de expressão não se direciona somente à permissão de expressar as ideias e informações oficiais produzidas pelos órgãos estatais ou a suposta verdade das maiorias, mas sim garante as diferentes manifestações e defende todas as opiniões ou interpretações políticas conflitantes ou oposicionistas, que podem ser expressadas e devem ser respeitadas, não porque necessariamente são válidas, mas porque são extremamente relevantes para a garantia do pluralismo democrático (cf. HARRY KALVEN JR. The New York Times Case: A note on the central meaning of the first amendment in Constitutional Law. Second Series. Ian D. Loveland: 2000, capítulo 14, p. 435).

As opiniões existentes são possíveis em discussões livres, uma vez que faz parte do princípio democrático “debater assuntos públicos de forma irrestrita, robusta e aberta” (Cantwell v. Connecticut, 310 U.S. 296, 310 (1940), quoted 376 U.S at 271–72).

O direito fundamental à liberdade de expressão, portanto, não se direciona somente a proteger as opiniões supostamente verdadeiras, admiráveis ou convencionais, mas também àquelas que são duvidosas, exageradas, condenáveis, satíricas, humorísticas, bem como as não compartilhadas pelas maiorias (Kingsley Pictures Corp. v. Regents, 360 U.S 684, 688–89, 1959).

 A Corte Europeia de Direitos Humanos afirma, em diversos julgados, que a liberdade de expressão:

“constitui um dos pilares essenciais de qualquer sociedade democrática, uma das condições primordiais do seu progresso e do desenvolvimento de cada um. Sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 10.º, ela vale não só para as «informações» ou «ideias» acolhidas com favor ou consideradas como inofensivas ou indiferentes, mas também para aquelas que ferem, chocam ou inquietam. Assim o exige o pluralismo, a tolerância e o espírito de abertura, sem os quais não existe «sociedade democrática». Esta liberdade, tal como se encontra consagrada no artigo 10.º da Convenção, está submetida a excepções, as quais importa interpretar restritivamente, devendo a necessidade de qualquer restrição estar estabelecida de modo convincente. A condição de «necessário numa sociedade democrática» impõe ao Tribunal determinar se a ingerência litigiosa corresponde a «uma necessidade social imperiosa” (ECHR, Caso Alves da Silva v. Portugal, Queixa 41.665/2007, J. 20 de outubro de 2009)

A Democracia não existirá e a livre participação política não florescerá onde a liberdade de expressão for ceifada, pois esta constitui condição essencial ao pluralismo de ideias, que por sua vez é um valor estruturante para o salutar funcionamento do sistema democrático.

Lembremo–nos que, nos Estados totalitários no século passado – comunismo, fascismo e nazismo –, as liberdades de expressão, comunicação e imprensa foram suprimidas e substituídas pela estatização e monopólio da difusão de ideias, informações, notícias e educação política, seja pela existência do serviço de divulgação da verdade do partido comunista (pravda), seja pela criação do Comitê superior de vigilância italiano ou pelo programa de educação popular e propaganda dos nazistas, criado por Goebbels; com a extinção do multiplicidade de ideias e opiniões, e, consequentemente, da Democracia.

Essa estreita interdependência entre a liberdade de expressão e o livre exercício dos direitos políticos, também, é salientada por JONATAS E. M. MACHADO, ao afirmar que:

“o exercício periódico do direito de sufrágio supõe a existência de uma opinião pública autônoma, ao mesmo tempo que constitui um forte incentivo no sentido de que o poder político atenda às preocupações, pretensões e reclamações formuladas pelos cidadãos. Nesse sentido, o exercício do direito de oposição democrática, que inescapavelmente pressupõe a liberdade de expressão, constitui um instrumento eficaz de crítica e de responsabilização política das instituições governativas junto da opinião pública e de reformulação das políticas públicas... O princípio democrático tem como corolário a formação da vontade política de baixo para cima, e não ao contrário” (Liberdade de expressão. Dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social. Editora Coimbra: 2002, p. 80/81).

No Estado Democrático de Direito, não cabe ao Poder Público previamente escolher ou ter ingerência nas fontes de informação, nas ideias ou nos métodos de divulgação de notícias ou, no controle do juízo de valor das opiniões dos pré–candidatos, candidatos e seus apoiadores ou dos meios de comunicação e na formatação de programas jornalísticos ou humorísticos a que tenham acesso seus cidadãos, por tratar–se de insuportável e ofensiva interferência no âmbito das liberdades individuais e políticas.

 O funcionamento eficaz da democracia representativa exige absoluto respeito à ampla liberdade de expressão, possibilitando a liberdade de opinião, de criação artística; bem como a proliferação de informações, a circulação de ideias; garantindo–se, portanto, os diversos e antagônicos discursos – moralistas e obscenos, conservadores e progressistas, científicos, literários, jornalísticos ou humorísticos, pois, no dizer de HEGEL, é no espaço público de discussão que a verdade e a falsidade coabitam.

A liberdade de expressão permite que os pré–candidatos, candidatos e seus apoiadores e os meios de comunicação optem por determinados posicionamentos e exteriorizem seu juízo de valor; bem como autoriza programas humorísticos e sátiras realizados a partir de trucagem, montagem ou outro recurso de áudio e vídeo, como costumeiramente se realiza, não havendo nenhuma justificativa constitucional razoável para a interrupção durante o período eleitoral.

 Note–se que, em relação à liberdade de expressão exercida inclusive por meio de sátiras, a Corte Europeia de Direitos Humanos referendou sua importância no livre debate de ideias, afirmando que “a sátira é uma forma de expressão artística e de comentário social que, além da exacerbação e a deformação da realidade que a caracterizam, visa, como é próprio, provocar e agitar”. Considerando a expressão artística representada pela sátira, a Corte entendeu que:

“sancionar penalmente comportamentos como o que o requerente sofreu no caso pode ter um efeito dissuasor relativamente a intervenções satíricas sobre temas de interesse geral, as quais podem também desempenhar um papel muito importante no livre debate das questões desse tipo, sem o que não existe sociedade democrática”. (ECHR, Caso Alves da Silva v. Portugal, Queixa 41.665/2007, J. 20 de outubro de 2009)

A plena proteção constitucional da exteriorização da opinião (aspecto positivo) não significa a impossibilidade posterior de análise e responsabilização de pré–candidatos, candidatos e seus apoiadores por eventuais informações injuriosas, difamantes, mentirosas, e em relação a eventuais danos materiais e morais, pois os direitos à honra, intimidade, vida privada e à própria imagem formam a proteção constitucional à dignidade da pessoa humana, salvaguardando um espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas, mas não permite a censura prévia pelo Poder Público.

Nesse cenário, a livre circulação de pensamentos, opiniões e críticas visam a fortalecer o Estado Democrático de Direito e à democratização do debate no ambiente eleitoral, de modo que a intervenção da Justiça Eleitoral deve ser mínima em preponderância ao direito à liberdade de expressão dos candidatos. Ou seja, a atuação da Justiça Eleitoral deve coibir práticas abusivas ou divulgação de notícias falsas, de modo a proteger o regime democrático, a integridade das Instituições e a honra dos candidatos, garantindo o livre exercício do voto (TSE, REspe 0600025–25.2020 e AgR no Arespe 0600417–69, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES).

A Constituição Federal não permite aos pré–candidatos, candidatos e seus apoiadores, inclusive em período de propaganda eleitoral, a propagação de discurso de ódio, ideias contrárias à ordem constitucional e ao Estado Democrático (CF, art. 5º, XLIV, e art. 34, III e IV), tampouco a realização de manifestações nas redes sociais ou através de entrevistas públicas visando ao rompimento do Estado de Direito, com a extinção das cláusulas pétreas constitucionais – Separação de Poderes (CF, art. 60, §4º), com a consequente instalação do arbítrio.

A Constituição Federal consagra o binômio “LIBERDADE e RESPONSABILIDADE”; não permitindo de maneira irresponsável a efetivação de abuso no exercício de um direito constitucionalmente consagrado; não permitindo a utilização da “liberdade de expressão” como escudo protetivo para a prática de discursos de ódio, antidemocráticos, ameaças, agressões, infrações penais e toda a sorte de atividades ilícitas.

Liberdade de expressão não é Liberdade de agressão!

Liberdade de expressão não é Liberdade de destruição da Democracia, das Instituições e da dignidade e honra alheias!

Liberdade de expressão não é Liberdade de propagação de discursos mentirosos, agressivos, de ódio e preconceituosos!

A lisura do pleito deve ser resguardada, sob pena de esvaziamento da tutela da propaganda eleitoral (TSE, Representação 0601530–54/DF Rel. Min, LUÍS FELIPE SALOMÃO, DJe DE 18.3.2021), e, portanto, as competências constitucionais dessa CORTE ELEITORAL, inclusive no tocante à fiscalização, são instrumentos necessários para garantir a obrigação constitucional de se resguardar eleições livres e legítima (TSE, RO–EL 2247–73 e 1251–75, redator para Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES).

A liberdade de expressão não permite a propagação de discursos de ódio e ideias contrárias à ordem constitucional e ao Estado de Direito (STF, Pleno, AP 1044, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES), inclusive pelos pré–candidatos, candidatos e seus apoiadores antes e durante o período de propaganda eleitoral, uma vez que a liberdade do eleitor depende da tranquilidade e da confiança nas instituições democráticas e no processo eleitoral (TSE, RO–EL 0603975–98, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 10/12/2021).

Os excessos que a legislação eleitoral visa a punir, sem qualquer restrição ao lícito exercício da liberdade dos pré–candidatos, candidatos e seus apoiadores, dizem respeito aos seguintes elementos: a vedação ao discurso de ódio e discriminatório; atentados contra a Democracia e o Estado de Direito; o uso de recursos públicos ou privados, a fim de financiar campanhas elogiosas ou que tenham como objetivo denegrir a imagem de candidatos; a divulgação de notícias sabidamente inverídicas; a veiculação de mensagens difamatórias, caluniosas ou injuriosas ou o comprovado vínculo entre o meio de comunicação e o candidato.

A Constituição Federal não autoriza, portanto, a partir de mentiras, ofensas e de ideias contrárias à ordem constitucional, a Democracia e ao Estado de Direito, que os pré–candidatos, candidatos e seus apoiadores propaguem inverdades que atentem contra a lisura, a normalidade e a legitimidade das eleições.

No caso concreto, a notícia veiculada por Mosart Aragão e André Valadão se descola da realidade, por meio de inverdades, ao afirmar que “não ajudou a própria tia” e “se foi assim com a família imagina com o BRASIL!!!”, respectivamente, endossando as reportagens falsas de que a “Tia do presidente Lula perde a perna por descaso na saúde pública” e que “Lula abandonou a tia para morrer no SUS”:

Ainda em 2007 foi amplamente divulgado que o Presidente Lula não tinha conhecimento dos fatos na época, a indicar que a publicação feita pelos investigados buscou atribuir ao candidato uma conduta que sabidamente não poderia lhe ser atribuída.

Desse modo, extrai–se dos elementos contidos nos autos que a propaganda ora analisada evidencia a divulgação de fato sabidamente inverídico, que não pode ser tolerada por esta CORTE, notadamente por se tratar de notícia falsa divulgada durante o 2º turno da eleição presidencial.

Assim, reafirmada a conclusão quanto à ilicitude do conteúdo impugnado, passa–se a aferir a viabilidade jurídica da imposição de multa e de remoção definitiva.

A representação foi protocolada em 28/10/2022, ou seja, ainda antes do segundo turno das eleições presidenciais. Contudo, quando da análise do caso, em período de encerramento do período de propaganda eleitoral, com a realização do segundo turno e a proclamação do resultado das Eleições, reconheci o superveniente prejuízo do pedido liminar. Porém, tem-se que o conteúdo impugnado foi veiculado em período crítico da campanha.

No que se refere à alegada superveniente perda de objeto da Representação e à suposta impossibilidade de aplicação da multa prevista no art. 57-D da Lei 9.504/1997, verifica-se que o Plenário do TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, em 28/3/2023, no julgamento do Recurso na Representação 0601754-50, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, firmou a compreensão, aplicável às Eleições 2022, segundo a qual, "considerando-se que o texto legal do art. 57-D da Lei 9.504/1997 não estabelece, de forma expressa, qualquer restrição no sentido de limitar sua incidência aos casos de anonimato, impõe-se ajustar a interpretação do dispositivo à sua finalidade de preservar a higidez das informações divulgadas na propaganda eleitoral, ou seja, alcançando a tutela de manifestações abusivas por meio da internet – incluindo-se a disseminação de fake news tendentes a vulnerar a honra de candidato adversário – que, longe de se inserirem na livre manifestação de pensamento, constituem evidente transgressão à normalidade do processo eleitoral".

No mesmo julgamento, tendo em vista a viabilidade jurídica da aplicação da multa, esta CORTE concluiu subsistir "o interesse jurídico na determinação de remoção definitiva do conteúdo impugnado", pois, "determinada a suspensão da postagem em sede liminar, cumpre à Justiça Eleitoral, como forma de conferir maior eficácia às suas decisões, prosseguir no exame do mérito da ação, independentemente da superveniência das Eleições".

Nesse contexto, entende-se que ainda persiste o interesse jurídico na determinação de remoção do conteúdo impugnado, independentemente da superveniência das Eleições.

Nesse sentido, destacou o Ministro Floriano de Azevedo Marque que:

...não é possível a extinção do feito sem resolução do mérito em relação ao pedido de remoção de conteúdo. Uma vez o fato tido por ilícito tendo lugar durante o período eleitoral e em sede da rinha eleitoral, a competência da Justiça Eleitoral se protrai para providências acauteladoras ou reparadoras mesmo após a realização do pleito, não havendo propriamente relação de prejudicialidade. 

Segue daí que, ao meu sentir, prossegue cabível e conveniente a adoção de providências supressivas de conteúdo considerado afrontante às regras eleitorais, mesmo já tendo se esgotado o período das eleições. Isso não apenas por uma razão de compreensão pessoal sobre os efeitos da competência da Justiça Eleitoral, mas também e especialmente pela percepção de que hodiernamente o fenômeno eleitoral tende a assumir uma temporalidade contínua, o que justifica o amoldamento do exercício da competência deste Tribunal às circunstâncias contemporâneas.

(Rp 0601373-42/DF, Rel. Min. Floriano de Azevedo Marques, julgado em 8/8/2023)

Da mesma forma, o Ministro Benedito Gonçalves entendeu em casos recentes que a superveniência das eleições não implica prejudicialidade do pedido de remoção de conteúdo ilícito (Rp 0601373-42/DF, Rel. Min. Floriano de Azevedo Marques, sessão de 8/8/2023). Nos tempos atuais, as campanhas concentram-se notadamente na rede mundial de computadores, com registro perene das manifestações externadas pelos atores do processo eleitoral, protraindo-se assim a competência desta Justiça para adotar medidas acauteladoras ou reparatórias no âmbito da propaganda (Rp 0601752-80, Julgamento Sessão Virtual de 03 a 09 de Novembro de 2023).

A representante propôs a inicial com fundamento nos arts. 9º-A e 27, § 1º, da Res.TSE 23.610/2019, requerendo para tanto “a condenação por propaganda irregular e a consequente aplicação da multa de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), conforme previsto no art. 36 da Lei n. 9.504/97, ao Representado”.

Porém, nada obstante a ausência de enquadramento no dispositivo indicado na petição inicial, mostra–se plenamente viável ao TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL proceder à adequada qualificação jurídica dos fatos, uma vez que, conforme a orientação jurisprudencial desta CORTE, "os limites do pedido são demarcados pela ratio petendi substancial, vale dizer, segundo os fatos imputados à parte passiva, e não pela errônea capitulação legal que deles se faça"  (Ag. 3.066, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 17/5/2002).

Desse modo, por se tratar de abuso na liberdade de expressão ocorrido por meio de propaganda veiculada pela internet, melhor se ajusta ao caso o art. 57–D da Lei 9.504/1997:

Art. 57–D.  É livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato durante a campanha eleitoral, por meio da rede mundial de computadores – internet, assegurado o direito de resposta, nos termos das alíneas a, b e c do inciso IV do § 3o do art. 58 e do 58–A, e por outros meios de comunicação interpessoal mediante mensagem eletrônica.       

§ 2o  A violação do disposto neste artigo sujeitará o responsável pela divulgação da propaganda e, quando comprovado seu prévio conhecimento, o beneficiário à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 30.000,00 (trinta mil reais).   

§ 3o  Sem prejuízo das sanções civis e criminais aplicáveis ao responsável, a Justiça Eleitoral poderá determinar, por solicitação do ofendido, a retirada de publicações que contenham agressões ou ataques a candidatos em sítios da internet, inclusive redes sociais.          

Não se ignora que, ao interpretar o dispositivo, a jurisprudência desta CORTE, para eleições anteriores, firmou o entendimento no sentido de que a multa nele prevista é restrita à hipótese em que a propaganda é divulgada por pessoa não identificada, ou seja, “não sendo anônima a postagem de vídeo em página da rede social Facebook (na qual se veiculou vídeo em tese ofensivo a candidato), descabe sancionar o agravante com base no referido dispositivo” (AgR–REspe 76–38, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe de 2/4/2018). No mesmo sentido: Rp. 0601697–71, Rel. Min. SÉRGIO BANHOS, DJe de 10/11/2020; AREspe 0600604–22, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 9/9/2022; AgR–REspe 0600603–37, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 4/4/2022.

Nada obstante, tendo em vista o grave contexto de propagação reiterada de desinformação, com inegável impacto na legitimidade das eleições, deve–se proceder à reinterpretação do dispositivo, de forma a melhor ajustar–se à finalidade da JUSTIÇA ELEITORAL, especialmente deste TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, no combate às fake news na propaganda eleitoral. 

Realmente, a partir da leitura do dispositivo, não se mostra viável depreender que o ilícito se restringe à hipótese de anonimato, tornando insuscetíveis de punição outros abusos na livre manifestação de pensamento.

O teor da norma, na verdade, embora especialmente relacionado a atos ocorridos por meio da internet, apresenta teor extremamente semelhante ao disposto no art. 5º, IV, da Constituição Federal – “É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato” ––, o qual, como se sabe, não consagra a liberdade de expressão como direito absoluto e nem limita os excessos às hipóteses de anonimato, razão pela qual abusos no exercício desse direito fundamental não se mostram imunes à sanções impostas pelo ordenamento jurídico. 

Nesse sentido, é firme a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no sentido de que "o direito à livre manifestação do pensamento, embora reconhecido e assegurado em sede constitucional, não se reveste de caráter absoluto nem ilimitado, expondo–se, por isso mesmo, às restrições que emergem do próprio texto da Constituição, destacando–se, entre essas, aquela que consagra a intangibilidade do patrimônio moral de terceiros, que compreende a preservação do direito à honra e o respeito à integridade da reputação pessoal" (ED–ARE 891.647, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/9/2015). Nessa linha: HC 82.424, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Red. p/ acórdão Min. MAURÍCIO CORRÊA, Pleno, DJ de 19/3/2004; ADPF 496, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Pleno, DJe de 24/9/2020; HC 141.949, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018.

Assim,  não é possível conferir ao art. 57–D a interpretação segundo a qual, tão somente pelo fato de haverem sido publicadas na internet, os autores pelos excessos na liberdade expressão ocorridos na propaganda eleitoral, ressalvados os casos de anonimato, não se sujeitam à sanção pecuniária, uma vez que se trata de compreensão restritiva destituída de respaldo expresso no enunciado normativo e que conflita, como visto, com a interpretação conferida à livre manifestação de pensamento.

Além disso, tal diferenciação quanto à possibilidade de impor sanção pecuniária não encontra justificativa concreta, pois a disseminação de fake news, ainda que realizada por responsável identificado, produz os mesmos efeitos nocivos à legitimidade das Eleições, considerando–se a higidez das informações acessíveis ao eleitor, do que àquela propagada por usuário apócrifo, razão pela qual a ratio da norma proibitiva em questão não pode se restringir aos casos de anonimato.

No mais, essa interpretação, que viabiliza a imposição de multa aos responsáveis pela propagação de desinformação na internet, revela–se mais consentânea com a crescente preocupação desta JUSTIÇA ESPECIALIZADA no combate à desinformação, de modo que, além da remoção do conteúdo, a imposição de multa constitui mecanismo importante para evitar tal prática, tendo em vista seu caráter repreensivo aos autores que, até então, não se acham alcançadas pela punição.

Nesse sentido, conforme já assentou esta CORTE, “a proliferação de mensagens falsas na internet tem alcançado grande repercussão na esfera eleitoral e consiste em tema que tem gerado acirradas discussões, diante da dificuldade de controle desses conteúdos, haja vista a facilidade de acesso a qualquer tipo de informação na rede mundial de computadores e em aplicativos de transmissão de mensagens eletrônicas, o que foi notoriamente potencializado pela proliferação do uso de smartphones, por meio dos quais é possível o compartilhamento imediato de conteúdo, geralmente sem nenhum tipo de averiguação prévia quanto à origem e à veracidade da informação" (REspe 0600024–33, Rel. Min. SÉRGIO BANHOS, DJe de 7/3/2022). 

Mesmo nas Eleições 2016, ainda que sob a ótica de abuso de poder, o TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL já manifestava preocupação em relação a situações abusivas, incluindo–se a propagação de fake news, na internet, ocasião em que ficou registrado que “não cabe impor limites onde a lei não restringe, não merecendo respaldo a interpretação restritiva dada pelo Tribunal Regional no caso concreto, ainda mais em tempos hodiernos em que a Internet e suas múltiplas ferramentas e plataformas ganham densa relevância nas disputas eleitorais, sobretudo com o diminuto custo envolvido e o notório amplo alcance desses meio” (REspe 31–02, Red. p/ acórdão Min. TARCÍSIO VIEIRA DE CARVALHO NETO, Voto. Min. ADMAR GONZAGA, DJe de 27/6/2019). Ainda:

A evolução sucedida nos meios de comunicação social, associada à regulação da propaganda na Internet sucedida na Minirreforma Eleitoral de 2009 (Lei n° 12.034) e a consequente atualização desse regramento no ano 2017 (Lei no 13.488) evidenciam a imperiosa necessidade de que o julgador, atento ao comando do art. 14, § 9º, da Constituição Federal, proporcione nova concretude à norma que pune ilícitos que subvertam a lisura do pleito e a legitimidade popular, em face de novas situações fáticas vivenciadas. Não se trata de um exercício hermenêutico inovador, mas de ajustar a aplicação do direito à espécie, privilegiando o espírito da norma.

(REspe 31–02, voto Min. ADMAR GONZAGA, DJe de 27/6/2019).

Também referente a prática de abuso de poder, a propagação de fake news na internet, notadamente a desinformação tendente a atingir o sistema eletrônico de votação e a democracia, foi objeto de ampla análise por esta CORTE no julgamento do RO 0603975–98, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 10/12/2021, ocasião e que o TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL assentou que “o recorrido valeu–se das falsas denúncias para se promover como uma espécie de paladino da justiça, de modo a representar eleitores inadvertidamente ludibriados que nele encontram uma voz para ecoar incertezas sobre algo que, em verdade, jamais aconteceu” (RO 0603975–98, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 10/12/2021).

Ainda, relativamente às Eleições 2022, visando a combater a disseminação de fake news, esta CORTE editou a Resolução 23.714/2022, cujo art. 4º visa a tutelar a higidez, a integridade e a credibilidade das Eleições e do processo eleitoral, de modo a coibir práticas que, por meio de desinformação, representam substancial transgressão à própria democracia:

Art. 4º. A produção sistemática de desinformação, caracterizada pela publicação contumaz de informações falsas ou descontextualizadas sobre o processo eleitoral, autoriza a determinação de suspensão temporária de perfis, contas ou canais mantidos em mídias sociais, observados, quanto aos requisitos, prazos e consequências, o disposto no art. 2º.

Parágrafo único. A determinação a que se refere o caput compreenderá a suspensão de registro de novos perfis, contas ou canais pelos responsáveis ou sob seu controle, bem assim a utilização de perfis, contas ou canais contingenciais previamente registrados, sob pena de configuração do crime previsto no art. 347 da Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965–Código Eleitoral.

Impõe–se ressaltar que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ao indeferir a liminar requerida na ADI 7.261 com a finalidade de suspender a eficácia dos dispositivos da Resolução, reiterou a importância da norma no combate à desinformação no processo eleitoral, conforme bem ressaltou o Relator, Ministro EDSON FACHIN:

Sendo, portanto, a liberdade valor normativo estruturante e vinculante, o seu respectivo exercício, no pleito eleitoral, deve servir à normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico (§ 9º do artigo 14 da Constituição da República).

Portanto, uma eleição com influência abusiva do poder econômico não é normal nem legítima, vale dizer, não é livre nem democrática. Quando essa abusividade se materializa no regime da informação, recalcando a verdade e compondo–se de falsos dados e de mentiras construídas para extorquir o consentimento eleitoral, a liberdade resta aprisionada em uma caverna digital, supondo–se estar em liberdade; porém, não é livre o agrilhoado na tela digital e esses novos prisioneiros da caverna platônica “estão inebriados pelas imagens mítico–narrativas”, conforme nos alerta o professor Byung–Chul Han, da Universidade de Berlim (HAN, Byung–Chul. Infocracia: digitalização e a crise da democracia. Petrópolis, Vozes, 2022 , p. 106).

Nesse contexto de uma sociedade pós–factual, dissociada do compromisso com a facticidade, é a produção de fatos criados que produz dominação, vigilância e submissão; paradoxalmente, acresce o citado professor Byung–Chul Han, “é o sentimento de liberdade que assegura a dominação” (p. 13), aduzindo ainda:

“Desse modo, fake news, notícias falsas, geram mais atenção do que fatos. Um único tuíte que contenha fake news ou fragmentos de informação descontextualizadas é possivelmente mais efetivo do que um argumento fundamentado”.

O referido autor segue explicitando que quando “exércitos de trolls intervêm nas campanhas eleitorais ao propagarem fake news e teorias conspiratórias calculadas”, “bots sociais, contas–fake autônomas nas mídias sociais, se passa por pessoas de verdade e postam, tuítam, curtem e compartilham”, quando, ainda, propagam fake News, calúnias e comentários de ódio”, e também quando “os eleitores ficam expostos inconscientemente a essa influência”, a conclusão é a de que “a democracia está em perigo” (Ob. cit., p. 42–3).

Em suma, a normalidade das eleições está em questão quando a liberdade se converte em ausência de liberdade, porquanto desconectada da realidade, da verdade e dos fatos. Esse exercício abusivo coloca em risco a própria sociedade livre e o Estado de Direito democrático.

(ADI 7.621–MC, Rel. Min. EDSON FACHIN, Pleno, DJe de 23/11/2022).

De fato, “a desinformação – entendida como uma ação comunicativa fraudulenta, baseada na propagação de afirmações falsas ou descontextualizadas com objetivos destrutivos – conflita com valores básicos da normativa eleitoral, na medida em que impõe sérios obstáculos à liberdade de escolha dos eleitores e, adicionalmente, à tomada de decisões conscientes", comprometendo, "portanto, a normalidade do processo político, dada a intenção deliberada de suprimir a verdade, gerando desconfiança, com consequente perda da credibilidade e fé nas instituições da democracia representativa" (ADI 7.261–MC, Rel. Min. EDSON FACHIN, Voto. Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 25/10/2022).

Por essa razão, a interpretação do art. 57–D, em relação à tutela da higidez das informações divulgadas em propaganda eleitoral na internet, não pode se afastar das preocupações há muito externadas por esta CORTE, bem como das diversas medidas adotadas pela Justiça Eleitoral com o intuito de combater a desinformação.

A atuação desta JUSTIÇA ESPECIALIZADA deve direcionar–se a fazer cessar manifestações revestidas de ilicitude não inseridas no âmbito da liberdade de expressão, a qual não pode ser utilizada como verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tendo em vista a circunstância de que não há, no ordenamento jurídico, direito absoluto à manifestação de pensamento, ou seja, “não há direito no abuso de direito” (ADPF 572, Rel. Min. EDSON FACHIN, Pleno, DJe de 7/5/2021), de modo que os abuso praticados devem sujeitar–se às punições legalmente previstas.

Realmente, a “veiculação de factoides empobrece a deliberação e dificulta a busca por uma resposta ou por medida adequadas a determinado problema social, pois a deliberação passa a ser baseada na mentira ou em algo inexistente.” (LOPES, Eduardo Lasmar Prado. Regulação é Censura? Igual Liberdade de Expressão e Democracia na Constituição de 1988. Revista Dados. 2023, v. 66, n. 3. Disponível em: <https://doi.org/10.1590/dados.2023.66.3.298>. Outubro de 2022.p. 19).

Na mesma linha, a SUPREMA CORTE firmou a compreensão segundo a qual “não há liberdade de expressão, nem imunidade parlamentar, que ampare a disseminação de informações falsas por redes sociais e na internet” (TPA 39–MC, Red. p/ acórdão Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/9/2022):

TUTELA PROVISÓRIA ANTECEDENTE. MEDIDA CAUTELAR. NÃO REFERENDO. DECISÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL – TSE. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DA DEMORA. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DE PROVIMENTO DO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACERTO DA DECISÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. PERIGO DA DEMORA INVERSO. PROCESSO ELEITORAL. NOTÍCIAS FALSAS. SEGURANÇA JURÍDICA. ELEIÇÕES.

1. Havendo perigo da demora em sentido inverso, decorrente da ausência de probabilidade de provimento do agravo em recurso extraordinário contra decisão do TSE, não há que se conceder a tutela provisória.

2. Não pode partido político, candidato ou agente político eleito invocar normas constitucionais e direitos fundamentais para erodir a democracia constitucional brasileira.

3. Não se deve confundir o livre debate público de ideias e a livre disputa eleitoral com a autorização para disseminar desinformação, preconceitos e ataques ao sistema eletrônico de votação, ao regular andamento do processo eleitoral, ao livre exercício da soberania popular e à democracia.

4. A jurisprudência reiterada do TSE e do Supremo Tribunal Federal reconhecem que não há liberdade de expressão, nem imunidade parlamentar, que ampare a disseminação de informações falsas por redes sociais e na internet. Ausência de inovação jurisprudencial a respeito dessas temáticas.

5. Tutela provisória não referendada.

(TPA 39–MC, Red. p/ acórdão Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/9/2022).

Assim, considerando–se que o texto legal do art. 57–D da Lei 9.504/1997 não estabelece, de forma expressa, qualquer restrição no sentido de limitar sua incidência aos casos de anonimato, impõe–se ajustar a interpretação do dispositivo à sua finalidade de preservar a higidez das informações divulgadas na propaganda eleitoral, ou seja, alcançando a tutela de manifestações abusivas por meio da internet – incluindo–se a disseminação de fake news tendentes a vulnerar a honra de candidato adversário – que, longe de se inserirem na livre manifestação de pensamento, constituem evidente transgressão à normalidade do processo eleitoral.

No tocante ao valor da multa, considerando a gravidade da conduta dos Representados, tratando-se de conteúdo inverídico que assumiu substancial alcance, o que potencializa o efeito nocivo da propagação da fake news em relação à higidez e à integridade das informações do debate eleitoral e evidencia a gravidade da conduta dos Representados, constituindo fundamento apto a justificar a fixação da multa no patamar de 5.000,00 (cinco mil reais), individualmente, em conformidade com o previsto no art. 57-D, §2º, da Lei 9.504/1997.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a Representação, para determinar a retirada definitiva da íntegra do conteúdo impugnado e condenar Mosart Aragão Pereira e André Valadão ao pagamento de multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), individualmente, nos termos do art. 57–D, § 2º, da Lei 9.504/97.

Publique-se. Intime-se.