TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

ACÓRDÃO

RECURSO NO DIREITO DE RESPOSTA Nº 0600922-17.2022.6.00.0000 – BRASÍLIA – DISTRITO FEDERAL

Relatora originária: Ministra Maria Claudia Bucchianeri

Redator para o acórdão: Ministro Alexandre de Moraes

Recorrente: Coligação Brasil da Esperança
Advogados: Cristiano Zanin Martins – OAB: 172730/SP e outros
Recorridas: Rádio Panamericana S/A e outra
Advogados: Alexandre Fidalgo – OAB: 172650/SP e outros

ELEIÇÕES 2022. RECURSO. DIREITO DE RESPOSTA. PRESIDENTE DA REPÚBLICA. PROPAGANDA NEGATIVA. PROVIMENTO.

1. A liberdade de expressão não permite a propagação de discursos de ódio e ideias contrárias à ordem constitucional e ao Estado de Direito (STF, Pleno, AP 1044, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES), inclusive pelos pré-candidatos, candidatos e seus apoiadores antes e durante o período de propaganda eleitoral, uma vez que a liberdade do eleitor depende da tranquilidade e da confiança nas instituições democráticas e no processo eleitoral (TSE - RO-El 0603975-98, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 10/12/2021).

2. Os excessos que a legislação eleitoral visa a punir, sem qualquer restrição ao lícito exercício da liberdade dos pré-candidatos, candidatos e seus apoiadores, dizem respeito aos seguintes elementos: a vedação ao discurso de ódio e discriminatório; atentados contra a democracia e o Estado de Direito; o uso de recursos públicos ou privados a fim de financiar campanhas elogiosas ou que tenham como objetivo denegrir a imagem de candidatos; a divulgação de notícias sabidamente inverídicas; a veiculação de mensagens difamatórias, caluniosas ou injuriosas ou o comprovado vínculo entre o meio de comunicação e o candidato.

3. O exercício do direito de resposta, além de pressupor a divulgação de mensagem ofensiva ou afirmação sabidamente inverídica reconhecida de plano – ou que ultrapasse o debate político-eleitoral –, deve ser concedido, excepcionalmente, tendo em vista a liberdade de expressão dos envolvidos.

4. No caso, é evidente a veiculação de informação inverídica tendente a desinformar a população acerca do desfecho dos processos criminais envolvendo o ex-Presidente e agora candidato às eleições em 2022. Não há mera menção a fatos pretéritos referentes às condenações posteriormente anuladas pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, mas atribuições ofensivas que desbordam da mera crítica política, desrespeitando regra de tratamento decorrente da presunção constitucional de inocência e que viola os preceitos normativos previstos nos arts. 243, IX, do Código Eleitoral e 22, X, da Res.-TSE nº 23.610/2019.

5. Recurso provido.

Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por maioria, em dar provimento ao Recurso para: a) determinar que os Representados se abstenham de promover novas inserções e manifestações sobre os fatos tratados nas Representações apresentadas e detalhados no voto condutor do acórdão, tanto na emissora de rádio Jovem Pan como no sítio eletrônico da representada na internet e no seu canal do youtube, sob pena de multa diária de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), por reiteração ou manutenção da conduta nos citados meios de comunicação; b) conceder o direito de resposta à Representante para que a resposta seja dada em até 2 (dois) dias, mediante emprego de mesmo impulsionamento de conteúdo eventualmente contratado, em mesmo veículo, espaço, local, horário, página eletrônica, tamanho, caracteres e outros elementos de realce utilizados na ofensa, conforme requerido, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, que redigirá o acórdão.

Brasília, 17 de outubro de 2022.

MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES – REDATOR PARA O ACÓRDÃO

RELATÓRIO

A SENHORA MINISTRA MARIA CLAUDIA BUCCHIANERI: Senhor Presidente, trata-se de recurso em representação por direito de resposta interposto pela Coligação Brasil da Esperança em desfavor da Rádio Panamericana S.A. e de Zoe Maria Fernández Martínez, com fundamento no art. 58, § 1º, da Lei nº 9.504/1997 e no art. 31 da Res.-TSE nº 23.608/2019, por suposta ofensa ao candidato ao cargo de presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva durante transmissão de programa de rádio.

Na petição inicial, a agora recorrente alegou, em síntese, que (ID 158002787):

a) em 31.8.2022, a segunda representada, ora recorrida, Zoe Maria Fernández Martínez, durante a transmissão do programa intitulado “Morning Show”, veiculado na rádio Jovem Pan e também nas redes sociais e no sítio eletrônico da primeira representada na Internet, assim como em seu canal no YouTube, teria proferido falas de conteúdo ofensivo e divulgado informações retiradas de contexto a respeito do candidato Lula, acusando-o “(i) de ter mentido sobre o seu estado de inocência; (ii) e de ter sido beneficiado indevidamente por decisões proferidas no âmbito desse eg. Tribunal Superior Eleitoral” (p. 4);

b) as falas da participante do programa teriam extrapolado o direito de crítica política e veiculado desinformação, ao afirmar que contra o referido candidato recairia mácula pregressa em âmbito criminal e que todas as decisões proferidas por esta Corte que recriminaram a veiculação de fake news promovidas contra o ex-presidente seriam infundadas e incompatíveis com a realidade, razão pela qual entende legitimado o pedido de direito de resposta;

c) de acordo com o art. 5º, inciso LVII, da CF/1988, o estado de inocência somente pode ser infirmado com o trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória, inexistente na espécie;

d) o Comitê de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU), assim como os Tribunais de Justiça brasileiros, em mais de vinte oportunidades, teriam reconhecido o estado de inocência do ex-presidente, devendo ser respeitados os seus direitos políticos e preservada a lisura do processo eleitoral;

Foi requerido, ao final, o deferimento da representação, nos termos do art. 58, § 3º, inciso IV, alínea a, da Lei nº 9.504/1997 e do art. 32, inciso IV, alínea d, da Res.-TSE nº 23.608/2019.

Em contestação (ID 158007546), a parte ora recorrida suscitou, preliminarmente, intempestividade da propositura da ação e, quanto ao mérito, defendeu que as falas questionadas constituem regular exercício do direito de crítica jornalística, acrescentando não ter havido propagação de informações inverídicas ou ofensivas.

A Procuradoria-Geral Eleitoral manifestou-se pela improcedência do pedido, conforme a seguinte ementa (ID 158018598, p. 1):

Eleições 2022. Direito de resposta. O pedido de direito de resposta relativo a notícia ou a crítica veiculada na internet pode ser formulado a qualquer tempo, enquanto o conteúdo impugnado estiver disponível (art. 58, § 1º, IV, da Lei n. 9.504/97). Divulgação de comentários sobre processo criminal envolvendo candidato que não se qualifique como imediata e sabidamente inverídica não enseja direito de resposta. Opinião externada sobre decisões do TSE que não abre margem a invocação de direito de resposta pelo candidato.

Por decisão monocrática proferida em 26.9.2022, afastei a alegação de intempestividade da inicial e julguei improcedente a representação com base no art. 36, § 6º, do Regimento Interno do TSE, por entender ausentes os pressupostos necessários ao excepcional deferimento do pedido de direito de resposta (ID 158124947).

Sobreveio, então, recurso por meio do qual a recorrente insiste no estado de inocência do candidato Lula e na premissa de que a afirmação de que Luiz Inácio Lula da Silva “não teria sido absolvido” deve dar ensejo a direito de resposta.

Alega, ainda, a parte recorrente, que (ID 158150915):

a) “a decisão incorre em omissão quanto à fala da apresentadora Zoe Maria Fernandez Martinez, 2ª Representada, que descredibiliza a atuação deste eg. TSE no combate à propagação de fake news” (p. 5);

b) é preocupante a instauração de uma distorção do cenário político democrático por meio do abuso de direito de imprensa exercido pela emissora de Rádio Panamericana S.A, pois “a emissora representada tem empreendido uma verdadeira campanha de difamação e distorção de narrativas em face de somente um candidato, o candidato Luiz Inácio Lula da Silva” (p. 7), o que vem provocando desequilíbrio na paridade de armas na campanha eleitoral e violando a higidez das eleições;

c) não há controvérsia jurídica acerca do estado de inocência do candidato Luiz Inácio Lula da Silva, eis que o ex-presidente não tem qualquer condenação criminal contra si, como atesta o Comitê de Direitos Humanos da ONU e diversos tribunais pátrios, devendo ser observados os ditames constitucionais que dispõem que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, inciso LVII, da Constituição da República);

d) há, na espécie, evidente abuso do direito à liberdade de expressão, uma vez que a fala dos representados “(i) [...] descredibiliza a justiça brasileira e distorce a concepção constitucional do estado de inocência, (ii) incute no eleitor a ideia de que Luiz Inácio Lula da Silva seria criminoso, sem haver qualquer condenação criminal contra ele e (iii) não oportuniza um contraditório justo e democrático, de modo a não expor o expectador ao esclarecimento dos fatos – mesmo que seja técnico jurídico – e possibilitar que o eleitor faça autonomamente seu juízo de valor a respeito do caso (p. 14).

Requer o provimento do recurso para que, reformando a decisão recorrida, seja deferido o direito de resposta, nos termos dos arts. 5º, inciso V, da CF/1988; 58, § 3º, inciso IV, alínea a, da Lei nº 9.504/1997; e 32, inciso IV, alínea d, da Res.-TSE nº 23.608/2019.

Em contrarrazões, os recorridos defendem, em suma, que (ID 158166653):

a) a matéria jornalística em questão não desborda do direito de liberdade de expressão garantido pela Constituição Federal, tratando-se de divulgação de fatos de conhecimento público sobre a atuação política do ex-Presidente Lula e os escândalos de corrupção dos governos petistas;

b) “como bem concluiu a decisão de piso, ao falar sobre ‘inocência’, no contexto utilizado pelo candidato, a figura equivaleria a ‘absolvição’, o que, de fato, não ocorreu” (p. 10), além do que “[...] o debate aberto e franco sobre impunidade, desvio de conduta, desvio de dinheiro público, entre outros assuntos, é de absoluta importância para a escolha política que o cidadão terá de fazer nas eleições que se aproximam e isso não pode ser cerceado, tolhido ou sofrer qualquer espécie de intimidação” (p. 10);

c) impõe-se a manutenção da decisão porque, para além de se estar diante de crítica jornalística, caso a matéria fosse entendida como sendo propaganda eleitoral, ainda assim, os fatos discutidos nela não se revelam sabidamente inverídicos, conforme já atestado por agências de checagem de notícias; e

d) deve prevalecer a liberdade de expressão no caso concreto, em conformidade com o entendimento firmado em precedentes deste Tribunal.

Pugnam pela manutenção da decisão recorrida.

É o relatório.

VOTO

A SENHORA MINISTRA MARIA CLAUDIA BUCCHIANERI (relatora): Senhor Presidente, para melhor compreensão da controvérsia, transcrevo a íntegra da decisão monocrática ora recorrida, por meio da qual julguei improcedente o pedido de direito de resposta (ID 158124947):

[...]

Quanto à questão de fundo, a controvérsia dos autos cinge-se à suposta ofensa à honra e à veiculação de fatos manifestamente inverídicos relacionados ao candidato à presidência da República Luiz Inácio Lula da Silva, praticados por Zoe Maria Fernándes Martínez durante sua participação no programa da “Morning Show”, da rádio Jovem Pan.

Transcrevo o teor das falas constantes do vídeo ora impugnado, que é composto, como dito, por falas da participante do programa “Morning Show”, Zoe Maria Fernández Martínez, veiculadas na rádio Jovem Pan, em programa de 31.08, bem assim nas suas redes sociais, no site na Internet e no seu canal no YouTube (ID 158002787, p. 4-5):

[01:04:12 - 01:05:37]

Apresentador: Qual é a Fake?

Zoe Maria Fernandez Martínez: O Lula falando no debate que ele foi inocentado em duas instâncias da ONU. Será que esse vídeo, esse trecho do debate, também vai ser retirado? Porque é uma grande fake news isso, que até agora ninguém se manifestou. Esses que defendem tanto a liberdade e fora fake news, eles não estão nem aí para falar do Lula. Por que... é isso que eu falo. O Guga fala que é desigual. Por isso que o TSE tá fazendo isso de retirar posts. Porque o Bolsonaro tá com uma máquina na mão e o Lula não. Então é uma disputa desigual. Mas desigual se torna a partir do momento que muitos posts da direita são retirados, e alguns específicos da esquerda são retirados. Isso sim é desigual. [...] Isso pra mim sim é desigual. O Bolsonaro sendo chamado de miliciano... Ele é miliciano? É comprovado que ele é miliciano? Ou isso é uma fake news, uma calúnia, uma difamação? Até agora os usuários da internet podem chamar o Presidente da República, seus filhos, familiares, de milicianos, de tudo. Mesmo não sendo provado nada.

E o Lula não. O Lula é acusado de qualquer coisinha, mesmo sendo verdade, aí é retirado por ordens do TSE.

[01:06:11 – 01:06:24]

Zoe Maria Fernandez Martínez: Eu acho que o Lula tá no direito dele de mentir, de falar que foi inocentado, e não ter a publicação retirada [...]

Nos termos do art. 58 da Lei nº 9.504/1997, é assegurado o direito de resposta a candidato, partido ou coligação atingidos, ainda que de forma indireta, por conceito, imagem ou afirmação caluniosa, difamatória, injuriosa ou sabidamente inverídica, difundidos por qualquer veículo de comunicação social.

A jurisprudência desta Corte Superior, firmada precisamente na perspectiva do referido art. 58 da Lei nº 9.504/1997, é consolidada no sentido da natureza absolutamente excepcional da concessão do direito de resposta, que somente se legitima, sob pena de indevido intervencionismo judicial no livre mercado de ideias políticas e eleitorais, com comprometimento do próprio direito de acesso à informação pelo eleitor cidadão, nas hipóteses de fato chapadamente inverídico, ou em casos de graves ofensas pessoais, capazes de configurarem injúria, calúnia ou difamação, in verbis:

O exercício do direito de resposta, além de pressupor a divulgação de mensagem ofensiva ou afirmação sabidamente inverídica, reconhecida prima facie ou que extravase o debate político-eleitoral, deve ser concedido excepcionalmente, tendo em vista a liberdade de expressão dos atores sociais envolvidos.

[...]

(AgR-REspEl nº 0600102-42/MG, rel. Min. Alexandre de Moraes, PSESS de 27.11.2020 – destaquei)

A concessão do direito de resposta previsto no art. 58 da Lei das Eleições, além de pressupor a divulgação de mensagem ofensiva ou afirmação sabidamente inverídica reconhecida prima facie ou que extravase o debate político-eleitoral, deve ser concedido de modo excepcional, tendo em vista exatamente a mencionada liberdade de expressão dos atores sociais.

(R-Rp nº 0600947-69/DF, rel. Min. Carlos Horbach, PSESS de 27.9.2018 – destaquei)

O exercício do direito de resposta, além de pressupor a divulgação de mensagem ofensiva ou afirmação sabidamente inverídica, reconhecida prima facie ou que extravase o debate político-eleitoral, deve ser concedido excepcionalmente, tendo em vista a liberdade de expressão dos atores sociais envolvidos.

(R-Rp nº 0601048-09/DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, PSESS de 25.9.2018 – destaquei).

Na linha da jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, o exercício de direito de resposta, em prol da liberdade de expressão, é de ser concedido excepcionalmente. Viabiliza-se apenas quando for possível extrair, da afirmação apontada como sabidamente inverídica, ofensa de caráter pessoal a candidato, partido ou coligação [...].

(Rp nº 0601494-12/DF, rel. designado Min. Admar Gonzaga, PSESS de 3.10.2018 – destaquei)

Consoante relatado, o que se sustenta nesta representação é, em apertado resumo, que o comentário feito pela representada, em programa jornalístico, sobre ser “fake news” a afirmação de que Luiz Inácio Lula da Silva teria “sido inocentado em duas instâncias da ONU” daria ensejo a direito de resposta. Para além disso, para o autor, críticas genéricas dirigidas a este Tribunal Superior Eleitoral também autorizariam o exercício de direito de resposta pela Coligação autora.

Com todo o respeito devido, entendo inexistirem, no caso concreto, os pressupostos necessários à excepcionalíssima concessão do direito de resposta.

A situação jurídica do candidato Luiz Inácio Lula da Silva é de conhecimento público. Após ser preso e condenado, o candidato teve seus processos integralmente anulados pelo Supremo Tribunal Federal, considerado o reconhecimento de graves vícios formais. Esses mesmos vícios formais, que maculavam severamente os procedimentos criminais contra o candidato, também foram reconhecidos pela Organização das Nações Unidas, em inaceitável prática de verdadeira lawfare, expressão que se popularizou entre nós precisamente no contexto do modus operandi adotado pela denominada “Operação Lava Jato” contra o candidato do PT.

A controvérsia que se coloca, no entanto – e se trata, ao fim e ao cabo, de controvérsia eminentemente técnico-jurídica – é se tais julgamentos de anulação processual por vícios formais podem ser equiparados a uma sentença de absolvição. Ou, dito de outro modo, muito embora seja inequívoco o restabelecimento do status de inocência do candidato, dada a inexistência de qualquer condenação transitada em julgado contra si, haveria propriedade técnica na afirmação de que teria ele sido “inocentado”?

A Agence France Press - AFP, por exemplo, em publicação de 19/09/2022 (https://esportes.yahoo.com/entenda-por-que-n%C3%A3o-%C3%A9-201930610.html) , sustentou que afirmações feitas pelo candidato, no sentido de que teria “sido absolvido pelo STF e pela ONU” são enganosas, verbis:

“(...).

Em 28 de abril de 2022, o Comitê de Direitos Humanos da ONU concluiu que Lula teve seus direitos violados por não ter tido acesso, no entendimento da organização, a um julgamento justo durante a Operação Lava Jato.

Porém, essa decisão não analisou as acusações que foram apresentadas contra o ex-presidente durante a operação, somente seu julgamento. Além disso, a ONU não tem jurisdição para inocentar ou culpar um cidadão perante à Justiça brasileira, como explicou à AFP o professor de Direito Internacional Público e coordenador do curso Clio Guilherme Bystronski.

“Ele não foi absolvido. Não tem como um Comitê desses [da ONU] absolver, não teria nem como a Corte Interamericana de Direitos Humanos absolver. Absolvição em relação à matéria penal tem que ser no Brasil”, disse.

(...).

De maneira semelhante ao que ocorreu na ONU, as decisões do STF com relação a Lula não julgaram o mérito das acusações levantadas contra ele pela Operação Lava Jato, e sim a condução dos processos movidos contra o ex-mandatário.

Foram dois principais julgamentos no STF envolvendo Lula e a Lava Jato. A primeira foi a decisão do ministro Edson Fachin sobre a “incompetência” da 13ª Vara Federal de Curitiba para julgar os processos de Lula e, posteriormente, o julgamento sobre a suspeição do ex-juiz da Lava Jato Sergio Moro.

(...).

Porém, essas decisões a respeito de Moro tampouco significam que o STF “absolveu” Lula, na visão de Raquel Scalcon. A especialista explicou que, na medida em que o STF concluiu que Lula não teve acesso a um julgamento justo por ter declarado Moro parcial, os processos “retornaram à estaca zero” para que fosse julgado o mérito de cada acusação..

(...).

Na visão de Scalcon, embora seja possível dizer que Lula hoje tem o status de uma pessoa inocente, determinar se todos os seus processos resultaram em absolvição é uma análise mais complexa.

“Eu posso ser absolvida tanto porque existem provas cabais de que eu não sou culpada, quanto porque não existem provas que demonstrem que eu sou [culpada], ou seja, falta de provas. São duas coisas diferentes, mas em ambos os casos falamos em absolvição”, explicou.

Nesse sentido, afirmar que Lula foi absolvido em todos os processos é enganoso do ponto de vista jurídico, pois alguns processos envolvendo o ex-presidente foram extintos sem o julgamento do mérito, como em casos nos quais os supostos crimes prescreveram (...)”.

Essa mesma percepção é compartilhada pela agência de checagem aosfatos.org, que, em postagem de 02 de setembro, assim se pronunciou sobre o status jurídico do candidato Luiz Inácio Lula da Silva (https://www.aosfatos.org/noticias/o-que-e-falso-e-o-que-e-fato-em-declaracoes-de-lula-sobre-absolvicoes-na-onu-e-na-justica/):

“(...). É falso que Lula tenha sido absolvido na ONU (Organização das Nações Unidas), porque a entidade não tem poder para fazer a análise penal do caso, o que compete à Justiça brasileira. O que de fato houve foi a publicação de um parecer, pelo Comitê de Direitos Humanos da organização, que conclui que os procuradores da Operação Lava Jato e o então juiz Sergio Moro violaram os direitos do ex-presidente à privacidade e de ser julgado por um tribunal imparcial.

Segundo o comitê, escutas telefônicas de Lula e sua família foram aprovadas e divulgadas à mídia antes que as acusações formais fossem feitas. Esse e outros incidentes “constituíram uma violação do direito do autor [Lula] de ser presumido inocente'', segundo um trecho do documento. Isso não significa uma absolvição porque a ONU não tem o poder de interferir na Justiça brasileira.

“A ONU não está na linha jurisdicional direta. Ela não tem poder de rever o mérito da acusação em si. O que houve foi uma conclusão de que Lula não teve um julgamento imparcial. Isso reforça o que o STF [Supremo Tribunal Federal] decidiu e tem uma consequência jurídica muito relevante: uma decisão proferida por juízo parcial, em matéria penal, é um nada jurídico”, afirmou o professor adjunto de Direito Penal da Uerj (Universidade do Estado do Rio de Janeiro) Davi Tangerino.

Gustavo Badaró, professor titular de Direito Processual Penal da USP (Universidade de São Paulo), pondera que a conclusão da ONU é uma declaração, não uma decisão sobre o mérito. “É claro que o efeito [do Lula] não ter direito a um processo justo significa anular a condenação, mas o comitê da ONU não tem poder para anular uma decisão brasileira, a conclusão é meramente declarativa”, disse.

Segundo Antonio Carlos de Freitas Junior, professor de Direito Constitucional da Rede de Ensino LFG, a alegação de Lula é falsa porque a ONU não tem competência nem analisou o mérito do crime. “Lula não podia ter falado isso, porque a ONU não tem jurisdição. A ONU, na verdade, ela recriminou o Brasil por não ter dado um julgamento justo para ele”.

A própria controvérsia jurídica existente sobre os termos e expressões mais adequados na definição de toda situação envolvendo os processos contra o candidato evidencia, no meu entender, a inexistência de fato chapada e sabidamente inverídico, pressuposto indispensável à excepcional concessão de direito de resposta.

Mencione-se, por oportuno, a esse título, recentíssima decisão proferida pelo Ilustre Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, que tem como pano de fundo debate em tudo idêntico ao presente (“Lula não foi absolvido”; “Lula não foi inocentado”), em que sua Excelência indeferiu pedido de tutela de urgência, forte na seguinte premissa (Rp 0601178-57):

“(...). Todavia, a peça publicitária foi produzida com base em notícias amplamente divulgadas na mídia nacional. Não aparenta ser a inserção impugnada, à primeira vista, apta a caracterizar a propaganda como totalmente inverídica ou gravemente descontextualizada, de modo a se assegurar, in casu, o direito à liberdade de expressão.

Com efeito, não há como entender pela divulgação de fato sabidamente inverídico, notadamente porque, de fato, houve a imposição de pena em processo criminal e, posteriormente, a anulação das condenações, o que também é de amplo conhecimento público (...)”.

Também assim o parecer da douta Procuradoria-Geral Eleitoral, verbis:

“(...). Em outra oportunidade, o Ministério Público Eleitoral sustentou que assertiva como a da representada a respeito da decisão da ONU não enseja a concessão de direito de resposta (DR n. 0600906 - 63.2022):

A Organização das Nações Unidas (ONU), por outro lado, terá apontado inobservância de garantias fundamentais no julgamento de Luiz Inácio Lula da Silva. Não se põe em dúvida, nos autos, que a organização internacional não proferiu um juízo sobre a inocorrência dos fatos atribuídos ao candidato nem sobre a real autoria deles. Nem isso seria de se esperar.

A assertiva de que o candidato não foi inocentado pela ONU não se qualifica, portanto, como inverídica para fins de direito de resposta.

Mantém-se, aqui, o entendimento. (...)”.

Nesse contexto, portanto, entendo que o caso é de aplicação, à espécie, da jurisprudência desta Casa, no sentido de que “a mensagem, para ser qualificada como sabidamente inverídica, deve conter inverdade flagrante que não apresente controvérsias”. Nesse sentido: R-Rp nº 2962-41/DF, rel. Min. Henrique Neves da Silva, PSESS de 28.9.2010; e Rp nº 0601513-18/DF, rel. Min. Carlos Horbach, PSESS de 5.10.2018.

Também assim, a premissa de que, “no processo eleitoral, a difusão de informações sobre os candidatos – enquanto dirigidas a suas condutas pretéritas e na condição de homens públicos, ainda que referentes a fato objeto de investigação, denúncia ou decisão judicial não definitiva – e sua discussão pelos cidadãos evidenciam-se essenciais para ampliar a fiscalização que deve recair sobre as ações do aspirante a cargos políticos e favorecer a propagação do exercício do voto consciente” (AgR-REspEl nº 0600045-34/SE, rel. Min. Edson Fachin, DJe de 4.3.2022).

Desse modo, o questionamento sobre se o candidato Luiz Inácio Lula da Silva teria “sido inocentado” ou “absolvido”, por revelar debate efetivamente existente no próprio mundo jurídico, com múltiplos posicionamentos a respeito, não autoriza a concessão excepcional de direito de resposta, por não revelar fato sabidamente inverídico.

Por fim, entendo igualmente descabida a pretensão da Coligação autora de obtenção de direito de resposta em seu favor, em razão de críticas genéricas dirigidas exclusivamente a esta Corte, que não a envolvem diretamente e, ademais, que não transbordaram os limites civilizatórios da crítica jornalística.

Também esse foi o olhar da douta Procuradoria-Geral da República, cujos fundamentos incorporo como razão de decidir:

“(...). A crítica ao julgamento de casos de propaganda eleitoral não foi endereçada a Luiz Inácio Lula da Silva, mas ao TSE, não ensejando direito de resposta ao candidato. De toda forma, os comentários se limitam a expressão de opinião, não extrapolando o que se admite no regime democrático”.

Todos esses fundamentos, portanto, levam-me a entender ausentes, no caso concreto, os pressupostos necessários ao excepcional deferimento de pedido de direito de resposta.

Ante todo o exposto, nos termos do art. 36, § 6º, do RITSE, julgo improcedente esta representação.

Com todas as vênias devidas, a despeito das bem lançadas razões recursais, não encontrei fundamentos para rever a decisão ora impugnada.

De fato, o debate sobre a expressão jurídica mais adequada para detalhar os fatos públicos envolvendo os processos judiciais contra Luiz Inácio Lula da Silva não dá ensejo à direito de resposta, considerada a própria controvérsia técnico jurídica sobre ela formada.

Em reforço às conclusões das agências de checagem mencionadas na decisão monocrática cuja manutenção proponho, trago, ainda, recente checagem feita pelo Estadão, com a seguinte conclusão: “Como as condenações de Lula foram anuladas, o petista retornou a condição de “inocente” perante a Justiça. Ele, no entanto, não foi absolvido das acusações, visto que os processos prescreveram e portanto não foram julgados” (https://www.estadao.com.br/politica/lula-foi-inocentado-na-onu-entenda).

Esse entendimento, inclusive, já foi acolhido pelo Plenário desta Casa, no julgamento do Referendo na RP nº 0601178-57, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, PSESS em 30.9.2022, com a seguinte ementa:

ELEIÇÕES 2022. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL IRREGULAR. TELEVISÃO. INSERÇÕES. SUSPENSÃO DO PROGRAMA. DESINFORMAÇÃO. FATOS INVERÍDICOS E DESCONTEXTUALIZADOS. INEXISTÊNCIA. INTERVENÇÃO MÍNIMA. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. DIREITO À CRÍTICA. INDEFERIMENTO DA LIMINAR. REFERENDO.

1. A representante pretende, em sede de tutela provisória de urgência, suspender a transmissão de inserção que veicula suposta desinformação na propaganda eleitoral gratuita da coligação representada, em prejuízo ao candidato à presidência da República Luiz Inácio Lula da Silva.

2. A orientação jurisdicional deste Tribunal é no sentido de que “a livre circulação de pensamentos, opiniões e críticas visam a fortalecer o Estado Democrático de Direito e à democratização do debate no ambiente eleitoral, de modo que a intervenção desta JUSTIÇA ESPECIALIZADA deve ser mínima em preponderância ao direito à liberdade de expressão” (AgR-REspe nº 0600396-74/SE, rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 21.3.2022, g.n.).

3. Na espécie, pode-se afirmar que é fato notório a existência de condenações criminais e prisão do candidato Lula, assim como é de conhecimento geral da população que foram anuladas pelo STF as referidas condenações, especialmente quanto à extinta Operação Lava Jato.

4. Em análise superficial, típica dos provimentos cautelares, observa-se que a publicidade questionada não transmite, como alegado, informação gravemente descontextualizada ou suportada por fatos sabidamente inverídicos, que extrapole o debate democrático e o direito à crítica inerente ao processo eleitoral, a ponto de justificar a interferência desta Justiça especializada.

5. Não se sustenta a arguição ofensa à honra ou à imagem do candidato por veiculação de informações alusivas a fatos pretéritos, levando-se em conta o que decidido pelo STF no julgamento do RE nº 10106-06, no qual se firmou a tese de que o direito ao esquecimento não está albergado pelo texto constitucional.

6. Liminar indeferida referendada.

Na mesma linha é a compreensão firmada pelo Plenário desta Casa no julgamento, na Sessão de 29.9.2022, do R-DR nº 0600923-02/DF, de minha relatoria, bem assim decisões, no mesmo sentido, proferidas nos autos da DR nº 0600922-17/DF e nº 0601035-68/DF, ambas publicadas em Mural eletrônico de 26.9.2022 e também de minha relatoria.

Nesse contexto, portanto, entendo que o caso é de aplicação, à espécie, da jurisprudência desta Casa, no sentido de que “a mensagem, para ser qualificada como sabidamente inverídica, deve conter inverdade flagrante que não apresente controvérsias”, o que não ocorre na espécie. Nesse mesmo sentido: R-Rp nº 2962-41/DF, rel. Min. Henrique Neves da Silva, PSESS de 28.9.2010; e Rp nº 0601513-18/DF, rel. Min. Carlos Horbach, PSESS de 5.10.2018; DR nº 0600906-63/DF e DR nº 0601035-68/DF, essas duas últimas de minha relatoria e relativas ao atual processo eleitoral.

E ainda a premissa de que “no processo eleitoral, a difusão de informações sobre os candidatos – enquanto dirigidas a suas condutas pretéritas e na condição de homens públicos, ainda que referentes a fato objeto de investigação, denúncia ou decisão judicial não definitiva – e sua discussão pelos cidadãos evidenciam-se essenciais para ampliar a fiscalização que deve recair sobre as ações do aspirante a cargos políticos e favorecer a propagação do exercício do voto consciente” (AgR-REspEl nº 0600045-34/SE, rel. Min. Edson Fachin, DJe de 4.3.2022).

Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso eleitoral, mantendo o decreto de improcedência da presente representação por direito de resposta, nos termos do parecer do Ministério Público.

É o voto.

VOTO (DIVERGENTE)

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES (presidente): Senhores Ministros, trata-se de Recurso em representação por direito de resposta interposto pela Coligação Brasil da Esperança em desfavor da Rádio Panamericana S.A. e de Zoe Maria Fernández Martínez, com fundamento no art. 58, § 1º, da Lei nº 9.504/1997 e no art. 31 da Res.-TSE nº 23.608/2019, por suposta ofensa ao candidato ao cargo de presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva, Vídeo veiculado em 31/8/2022 na Rádio Jovem Pan, por participante do programa “Morning Show”.

Destaca, para tanto, os seguintes trechos:

Apresentador: Qual é a Fake?

Zoe Maria Fernandez Martínez: O Lula falando no debate que ele foi inocentado em duas instâncias da ONU. Será que esse vídeo, esse trecho do debate, também vai ser retirado? Porque é uma grande fake news isso, que até agora ninguém se manifestou. Esses que defendem tanto a liberdade e fora fake news, eles não estão nem aí para falar do Lula. Por que... é isso que eu falo. O Guga fala que é desigual. Por isso que o TSE tá fazendo isso de retirar posts. Porque o Bolsonaro tá com uma máquina na mão e o Lula não. Então é uma disputa desigual. Mas desigual se torna a partir do momento que muitos posts da direita são retirados, e alguns específicos da esquerda são retirados. Isso sim é desigual. [...] Isso pra mim sim é desigual. O Bolsonaro sendo chamado de miliciano... Ele é miliciano? É comprovado que ele é miliciano? Ou isso é uma fake news, uma calúnia, uma difamação? Até agora os usuários da internet podem chamar o Presidente da República, seus filhos, familiares, de milicianos, de tudo. Mesmo não sendo provado nada.

E o Lula não. O Lula é acusado de qualquer coisinha, mesmo sendo verdade, aí é retirado por ordens do TSE.

Zoe Maria Fernandez Martínez: Eu acho que o Lula tá no direito dele de mentir, de falar que foi inocentado, e não ter a publicação retirada [...]

Pede o deferimento da representação, nos termos do art. 58, § 3º, inciso IV, alínea a, da Lei nº 9.504/1997 e do art. 32, inciso IV, alínea d, da Res.-TSE nº 23.608/2019.

A Relatora afastou a alegação de intempestividade da inicial e julgou improcedente a representação com base no art. 36, § 6º, do Regimento Interno do TSE, por entender ausentes os pressupostos necessários ao excepcional deferimento do pedido de direito de resposta (ID 158124947).

Foram apresentadas contrarrazões (ID 158166653).

A Ministra Relatora encaminha seu voto pelo não provimento do recurso nos termos da seguinte ementa:

ELEIÇÕES 2022. DIREITO DE RESPOSTA. CANDIDATO A PRESIDENTE DA REPÚBLICA. DIVULGAÇÃO. PROGRAMAÇÃO NORMAL. RÁDIO. ALEGAÇÃO. INFORMAÇÃO INVERÍDICA. VIOLAÇÃO. ART. 58 DA LEI Nº 9.504/1997). ART. 242 DO CÓDIGO ELEITORAL. IMPROCEDÊNCIA. Desprovimento do recurso.

1 – Nos termos do art. 58 da Lei nº 9.504/1997, “[...] é assegurado o direito de resposta a candidato, partido ou coligação atingidos, ainda que de forma indireta, por conceito, imagem ou afirmação caluniosa, difamatória, injuriosa ou sabidamente inverídica, difundidos por qualquer veículo de comunicação social”.

2 – A jurisprudência desta Corte Superior, firmada precisamente na perspectiva do art. 58 da Lei nº 9.504/1997, é consolidada no sentido da natureza absolutamente excepcional da concessão do direito de resposta, que somente se legitima, sob pena de indevido intervencionismo judicial no livre mercado de ideias políticas e eleitorais, com comprometimento do próprio direito de acesso à informação pelo eleitor cidadão, nas hipóteses de fato chapadamente inverídico, ou em casos de graves ofensas pessoais, capazes de configurarem injúria, calúnia ou difamação.

3 – Controvérsia jurídica existente sobre os termos e expressões mais adequados na definição de toda situação, que é de conhecimento público, envolvendo os processos contra o candidato evidencia a inexistência de fato chapada e sabidamente inverídico, pressuposto indispensável à excepcional concessão de direito de resposta.

4 – Recurso desprovido.

É o relatório.

Com a devida vênia à Ministra Relatora, divirjo de Sua Excelência.

Transcrevo, em síntese, os fundamentos da decisão recorrida:

Consoante relatado, o que se sustenta nesta representação é, em apertado resumo, que o comentário feito pela representada, em programa jornalístico, sobre ser “fake news” a afirmação de que Luiz Inácio Lula da Silva teria “sido inocentado em duas instâncias da ONU” daria ensejo a direito de resposta. Para além disso, para o autor, críticas genéricas dirigidas a este Tribunal Superior Eleitoral também autorizariam o exercício de direito de resposta pela Coligação autora.

Com todo o respeito devido, entendo inexistirem, no caso concreto, os pressupostos necessários à excepcionalíssima concessão do direito de resposta.

[...]

A própria controvérsia jurídica existente sobre os termos e expressões mais adequados na definição de toda situação envolvendo os processos contra o candidato evidencia, no meu entender, a inexistência de fato chapada e sabidamente inverídico, pressuposto indispensável à excepcional concessão de direito de resposta.

[...]

Do contexto retratado, é evidente a veiculação de informação inverídica tendente a desinformar a população acerca do desfecho dos processos criminais envolvendo o ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

Consoante se destaca de trecho do próprio voto do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, no julgamento do Referendo na RP nº 0601178-57, PSESS em 30.9.2022, citado pela própria Relatora, “ [...] pode-se afirmar que é fato notório a existência de condenações criminais e prisão do candidato Lula, assim como é de conhecimento geral da população que foram anuladas pelo STF as referidas condenações, especialmente quanto à extinta Operação Lava Jato”.

No presente caso, contudo, não há mera menção a fatos pretéritos referentes às condenações posteriormente anuladas pelo STF, mas atribuições ofensivas que desbordam da mera crítica política, desrespeitando regra de tratamento decorrente da presunção constitucional de inocência e que viola os preceitos normativos previstos nos arts. 243, IX, do Código Eleitoral e 22, X, da Res.-TSE nº 23.610/2019, consoante já decidido pelo Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO na RP 0601416-76.2022.6.00.0000, DJe 12/10/2022.

Desse modo, ultrapassados os limites da liberdade de expressão, já que se trata de publicidade que não observa normas constitucionais e legais, o que justifica a atuação repressiva desta Justiça especializada.

E, conforme explicitado na própria decisão recorrida “O exercício do direito de resposta, além de pressupor a divulgação de mensagem ofensiva ou afirmação sabidamente inverídica, reconhecida prima facie ou que extravase o debate político-eleitoral, deve ser concedido excepcionalmente, tendo em vista a liberdade de expressão dos atores sociais envolvidos.” (AgR-REspEl nº 0600102-42/MG, rel. Min. Alexandre de Moraes, PSESS de 27.11.2020 – destaquei.

Com efeito, o argumento de que infirmar a inocência do representante não seria sabidamente inverídico, já que o Poder Judiciário apenas anulou seus processos, mas não julgou o mérito das acusações contra ele, contraria a própria leitura da Constituição e dos Tratados dos quais o Brasil é signatário.

O artigo 5º da Constituição dispõe no inciso LVII que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". No mesmo sentido, o Pacto de San Jose da Costa Rica prevê em seu artigo 8º, 2, que "toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa".

Todos inspirados na Declaração Universal dos Direitos Humanos que dispõe em seu artigo 11, I, que "todo o homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa".

Desse modo, todas as pessoas são inocentes até que juiz competente e isento analise eventuais acusações, pondere provas e decida por sua culpa. Assim, como não há se falar, na espécie, em dúvida quanto à anulação das condenações contra o representante, há fato sabidamente inverídico a ser combatido e contra o qual cabe direito de resposta.

A questão temporal da fala é fator relevante que manipula e simula um discurso contemporâneo, em que reconhecidamente inverídico capaz de comprometer a lisura do processo eleitoral.

Nesse cenário, a liberdade de expressão não permite a propagação de discursos de ódio e ideias contrárias à ordem constitucional e ao Estado de Direito (STF, Pleno, AP 1044, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES), inclusive pelos pré-candidatos, candidatos e seus apoiadores antes e durante o período de propaganda eleitoral, uma vez que a liberdade do eleitor depende da tranquilidade e da confiança nas instituições democráticas e no processo eleitoral (TSE, RO-El 0603975-98, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 10/12/2021).

Os excessos que a legislação eleitoral visa a punir, sem qualquer restrição ao lícito exercício da liberdade dos pré-candidatos, candidatos e seus apoiadores, dizem respeito aos seguintes elementos: a vedação ao discurso de ódio e discriminatório; atentados contra a democracia e o Estado de Direito; o uso de recursos públicos ou privados a fim de financiar campanhas elogiosas ou que tenham como objetivo denegrir a imagem de candidatos; a divulgação de notícias sabidamente inverídicas; a veiculação de mensagens difamatórias, caluniosas ou injuriosas ou o comprovado vínculo entre o meio de comunicação e o candidato.

A Constituição Federal não autoriza, portanto, a partir de mentiras, ofensas e de ideias contrárias à ordem constitucional, à democracia e ao Estado de Direito, que os pré-candidatos, candidatos e seus apoiadores propaguem inverdades que atentem contra a lisura, a normalidade e a legitimidade das eleições.

O ilícito é submeter o eleitorado a uma finalidade e realidade falsa. Trata-se de cenário sombrio e gravíssimo que reforça comportamentos tendenciosos, de fake news e desinformação, o que deve ser rechaçado, dado o potencial lesivo do uso dessa técnica dentro do campo político-eleitoral.

Por sua vez, o art. 58 da Lei 9.504/1997 assegura o direito de resposta a candidato, partido ou coligação que tenha sido atingido, “ainda que de forma indireta, por conceito, imagem ou afirmação caluniosa, difamatória, injuriosa ou sabidamente inverídica, difundidos por qualquer veículo de comunicação social”.

Na mesma linha, a Res.-TSE 23.608/2019 estabelece no art. 31:

A partir da escolha de candidatas ou candidatos em convenção, é assegurado o exercício do direito de resposta à candidata, ao candidato, ao partido político, à federação de partidos ou à coligação atingidos, ainda que de forma indireta, por conceito, imagem ou afirmação caluniosa, difamatória, injuriosa ou sabidamente inverídica, difundidos por qualquer veículo de comunicação social, inclusive provedores de aplicativos de internet e redes sociais

Em síntese, o exercício do direito de resposta, além de pressupor a divulgação de mensagem ofensiva ou afirmação sabidamente inverídica reconhecida de plano – ou que ultrapasse o debate político-eleitoral –, deve ser concedido, excepcionalmente, tendo em vista a liberdade de expressão dos envolvidos.

De fato, a propaganda eleitoral mostra-se como instrumento dos partidos políticos na difusão da liberdade de pensamento, na medida em que a utilizam para propagar suas ideias e propostas de governo, no intuito de cooptar novos eleitores.

Sobre o tema, extraio as precisas lições do Min. LUIS FELIPE SALOMÃO na Rp 0601053-31, ajuizada por Jair Messias Bolsonaro contra Geraldo Alckmin, oportunidade em que concedido o direito de resposta:

Induvidosamente, como afirma Karl Loewenstein, é notória a utilização na propaganda política de instrumentos que provocam efeitos emocionais, substituindo os argumentos racionais que levariam à persuasão, passando o discurso da propaganda política a ser dirigido por profissionais da formação de opinião pública. LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. 2ª ed. Barcelona: Ariel, 1976, p. 415.

Assim, em virtude do próprio caráter e desiderato da propaganda política, consubstanciado por poderoso instrumento para a conquista e a adesão de eleitores, induzindo-os a conclusões favoráveis aos enunciantes (FERREIRA, Pinto. Código eleitoral comentado. 3ª ed. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 258), é mister que a publicidade ostente cunho autêntico, de modo a respeitar as exigências previstas em lei.

Nessa linha de intelecção, exsurge o direito de resposta, meio de defesa assegurado por lei, a partir da data da escolha em convenção, aos candidatos atingidos, de forma direta ou indireta, por conceito, imagem ou afirmação caluniosa, difamatória, injuriosa ou sabidamente inverídica, difundidos por qualquer veículo de comunicação social (TV, rádio, jornal, internet, etc.). (ALMEIDA, Roberto Moreira de. Curso de direito eleitoral. 12ª ed. rev. atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 407)

Presentes, assim, os requisitos para a concessão do direito de resposta.

Ante o exposto, DIVIRJO PARCIALMENTE da e. Relatora, e DOU PROVIMENTO ao Recurso para determinar que:

a) os Representados se ABSTENHAM de promover novas inserções e manifestações sobre os fatos tratados nas Representações apresentadas e acima detalhadas, tanto na emissora de rádio Jovem Pan como no sítio eletrônico da representada na internet e no seu canal do youtube, sob pena de multa diária de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), por reiteração ou manutenção da conduta nos citados meios de comunicação, consoante disposto no art. 36, § 3º, da Lei nº 9.504/1997.

b) conceder o direito de resposta à Representante, nos termos da Lei nº 9.504/1997, art. 58, § 3º, IV, “a” e da Resolução-TSE nº 23.608/2019, art. 32, IV, “d”, para que a resposta seja dada em até 02 (dois) dias, mediante emprego de mesmo impulsionamento de conteúdo eventualmente contratado, em mesmo veículo, espaço, local, horário, página eletrônica, tamanho, caracteres e outros elementos de realce utilizados na ofensa, nos termos requeridos (ID 158002786).

É como voto.

EXTRATO DA ATA

Rec-DR nº 0600922-17.2022.6.00.0000/DF. Relatora originária: Ministra Maria Claudia Bucchianeri. Redator para o acórdão: Ministro Alexandre de Moraes. Recorrente: Coligação Brasil da Esperança (Advogados: Cristiano Zanin Martins – OAB: 172730/SP e outros). Recorridas: Rádio Panamericana S/A e outra (Advogados: Alexandre Fidalgo – OAB: 172650/SP e outros).

Decisão: O Tribunal, por maioria, deu provimento ao Recurso para: a) determinar que os Representados se abstenham de promover novas inserções e manifestações sobre os fatos tratados nas Representações apresentadas e detalhados no voto condutor do acórdão, tanto na emissora de rádio Jovem Pan como no sítio eletrônico da representada na internet e no seu canal do youtube, sob pena de multa diária de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), por reiteração ou manutenção da conduta nos citados meios de comunicação; b) conceder o direito de resposta à Representante para que a resposta seja dada em até 2 (dois) dias, mediante emprego de mesmo impulsionamento de conteúdo eventualmente contratado, em mesmo veículo, espaço, local, horário, página eletrônica, tamanho, caracteres e outros elementos de realce utilizados na ofensa, conforme requerido, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, vencida a Relatora e os Ministros Raul Araújo e Sérgio Banhos (art. 7, § 2º, Res. TSE nº 23.598/2019).

Acompanharam a divergência os Ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Benedito Gonçalves.

Não integrou a composição, justificadamente, o Senhor Ministro Carlos Horbach, por se tratar de matéria de relatoria de Ministro Auxiliar, nos termos do que dispõe o art. 2º, II, da Res.-TSE nº 23.608/2019.

Redigirá o acórdão, o Ministro Alexandre de Moraes.

Acórdão publicado em sessão.

Composição: Ministros Alexandre de Moraes (presidente), Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Benedito Gonçalves, Raul Araújo, Sérgio Banhos e Maria Claudia Bucchianeri

Vice-Procurador-Geral Eleitoral: Paulo Gustavo Gonet Branco.

SESSÃO REALIZADA POR MEIO ELETRÔNICO DE 15 A 17.10.2022.