REPRESENTAÇÃO Nº 0600741-16.2022.6.00.0000 – BRASÍLIA – DISTRITO FEDERAL

REPRESENTAÇÕES. ELEIÇÕES 2022. QUESTÃO DE ORDEM. PEDIDO DE INGRESSO. AMICUS CURIAE. INCOMPATIBILIDADE SISTÊMICA. PRINCIPIO DA CELERIDADE.

ILEGITIMIDADE ATIVA DE PARTIDO FEDERADO PARA ATUAR ISOLADAMENTE EM PROCESSO JUDICIAL ELEITORAL. SUCESSÃO PROCESSUAL. FEDERAÇÃO. VIABILIDADE.

ILEGITIMIDADE PASSIVA. PROVEDORES DE APLICAÇÃO. INTERNET. IN INITIO LITIS.

MÉRITO. PROPAGANDA ANTECIPADA IRREGULAR. ALEGADA DIFUSÃO DE FATOS SABIDAMENTE INVERÍDICOS E GRAVEMENTE DESCONTEXTUALIZADOS SOBRE OS PROCESSOS DE VOTAÇÃO E APURAÇÃO DE VOTOS PARA EMBAIXADORES CREDENCIADOS NO BRASIL. ART. 9º-A DA RESOLUÇÃO 23.610/2019. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRÁTICA, NA FASE DA PRÉ-CAMPANHA, DE COMPORTAMENTOS PROSCRITOS DURANTE A CAMPANHA (ART. 3º-A DA RESOLUÇÃO 23.610). REPRESENTAÇÃO JULGADA PROCEDENTE, COM A IMPOSIÇÃO DE MULTA E ORDEM DE REMOÇÃO DE CONTEÚDOS.

Questão de ordem:

1. O pedido de ingresso como amicus curiae não se mostra compatível com a celeridade que é inerente aos feitos de índole eleitoral, nos termos do art. 5º da Res. TSE nº 23.478/2016. Precedentes.

2. Não se admite a atuação isolada em ação judicial eleitoral de partido político que se acha formalmente reunido em federação partidária. A partir do deferimento do seu respectivo registro pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), a federação partidária passa a atuar de forma unificada em nome de todas as agremiações que a compõem, como se novo partido fosse.

3. O art. 338 do CPC é materialmente incompatível com o rito marcadamente célere previsto no art. 96 da Lei nº 9.504/1997 e na Res.-TSE no 23.608/2019, que não preveem a possibilidade de deferimento de prazo para eventual emenda à inicial. Hipótese em que o comparecimento espontâneo da parte legítima, anteriormente à triangularização da demanda, permite a sucessão processual, porquanto observados os princípios da celeridade e da primazia da decisão de mérito.

4. À luz do § 4º do art. 40 da Res.-TSE nº 23.610/2019, é prematura a integração dos provedores de aplicação da internet ao polo passivo da representação, in initio litis, por força do que dispõe o art. 39 da mesma Resolução, sendo cabível a indicação somente na hipótese de descumprimento de determinações judiciais. Precedentes.

5. A legitimidade e normalidade do pleito (art. 14, § 9º da CRB), em seu viés antecedente de aceitabilidade das regras do jogo e a confiança nos resultados proclamados, qualifica-se como bem jurídico constitucional autônomo a ser tutelado pela Justiça Eleitoral, independentemente da situação particular dos candidatos em disputa (RO 0603975-98, Rel. Min. Luis Felipe Salomão).

6. O art. 9-A da Resolução 23.610/2019 deslocou também para o microssistema de tutela da propaganda eleitoral a proteção autônoma da normalidade e legitimidade da disputa, em seu viés antecedente de aceitabilidade das regras do jogo e a confiança nos resultados proclamados, como valor a ser defendido, de forma independente e descolada de outros bens jurídicos protegidos em tema de propaganda.

7. Comportamentos que tenham alguma conotação eleitoral e que sejam proibidos durante o período oficial de campanha são igualmente proibidos na fase antecedente da pré-campanha, ainda que não envolvam pedido explícito de voto ou não voto, podendo configurar propaganda eleitoral antecipada irregular, nos termos do art. 3º- A da Resolução 23.610/2019. Precedentes.

8. As representações por propaganda eleitoral antecipada irregular, independentemente da causa de pedir, podem ser movidas pelos legitimados ativos indicados no art. 96 da Lei nº 9.504/97 (e não apenas pelo Ministério Público) e, se procedentes, geram a imposição de multa, para além da remoção do conteúdo respectivo, observados os parâmetros estabelecidos pelo § 3º do art. 36 da Lei nº 9.504/97.

9. O eventual questionamento do episódio em sede de representação por propaganda irregular não interfere a apuração do mesmo fato em outras vias processuais autônomas.

10. Numa democracia, não há de ter limites o direito fundamental à dúvida, à curiosidade e à desconfiança. Cada cidadão é livre para crer ou descrer no que bem entender, para duvidar. E essa ampla liberdade de pensamentos não pressupõe ou demanda elementos racionais que os justifiquem ou legitimem e não precisa fundar-se em discursos intersubjetivamente válidos.

11. A deslegitimação do sistema, a partir da construção de fatos falsos, forjados para conferirem estímulos artificiais de endosso a opiniões pessoais, é comportamento que já não se insere no legítimo direito à opinião, dúvida, crítica e expressão, descambando para a manipulação desinformativa, via deturpação fática, em grave comprometimento da liberdade de “informação”, e com aptidão para corroer a própria legitimidade da disputa em si.

Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por unanimidade, em indeferir os ingressos, nos autos, na qualidade de amicus curiae, da Comissão Arns, da Conectas e da "Artigo 19"; deferir o pedido de sucessão processual na Representação nº 0600550-68, para que conste como autora exclusiva a Federação FE BRASIL; julgar extinta a Representação nº 0600556-75, ante a falta de legitimidade ativa; determinar a exclusão do Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. da autuação, nos autos da Representação nº 0600549-83; e, em relação às demais representações, reconhecer a prática de propaganda antecipada irregular e as julgou procedente, para aplicar multa ao primeiro representado, fixada em R$ 20.000,00, restando prejudicado o pedido de remoção dos conteúdos indicados nas representações, nos termos do voto da relatora.

A SENHORA MINISTRA MARIA CLAUDIA BUCCHIANERI: Senhor Presidente, Senhora Ministra, eminentes Ministros.

Trata-se de quatro representações, com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizadas pelo Ministério Público Eleitoral, bem como pelos partidos Rede Sustentabilidade Nacional, Partido Comunista do Brasil (PC do B) – Nacional, Partido dos Trabalhadores (PT) – Nacional, Partido Democrático Trabalhista (PDT) – Nacional em desfavor de Jair Messias Bolsonaro, Partido Liberal (PL) – Nacional e Facebook Serviços Online do Brasil Ltda.

Os representantes alegam, em comum, que no dia 18 de julho de 2022 o Sr. presidente da República, em reunião com diplomatas acreditados no país, proferiu discurso – amplamente divulgado na Internet e transmitido pela TV Brasil –, sustentando a ocorrência de fraudes no sistema de votação digital, utilizado no país desde 1996.

Transcrevo abaixo destaques do inteiro teor do discurso proferido (ID 157899913, p. 2-5 e ID 157899915):

“Eu teria dezenas e dezenas de vídeos para passar para os senhores por ocasião das eleições de 2018, onde o eleitor ia votar e simplesmente não conseguia votar. Ou quando ele apertava o número 1 e, depois, ia apertar o 7, aparecia o 3 e o voto ia para outro candidato” (11’11’’ a 11’35’’ do segundo vídeo).

“Teria muita coisa a falar aqui, mas eu quero me basear, exclusivamente, em um inquérito da Polícia Federal que foi aberto após o 2º turno das eleições de 2018, onde um hacker falou que tinha havido fraude por ocasião das eleições. Falou que ele tinha invadido, o grupo dele, o TSE (…). Então, tudo começa nesta denúncia que foi de conhecimento do Tribunal Superior Eleitoral, onde o hacker diz, claramente, que ele teve acesso a tudo dentro do TSE” (12’22’’ a 13’49’’ do primeiro vídeo).

“O senhor secretário atesta, categoricamente, que o invasor obteve domínio sobre usuários e senhas, que permite a alteração de dados de partidos e candidatos, até mesmo a sua exclusão, no contexto do processo eleitoral’. Ou seja, esse grupo de invasores puderam até mesmo excluir nomes e, mais, trocar votos entre candidatos” (18’21’’ a 18’57’’ do primeiro vídeo).

“(…) a Polícia Federal pediu o tal dos logs, que é a impressão digital do que acontece dentro do sistema informatizado. O que é natural, também, é o órgão invadido fornecer os logs, independente de pedidos. A Polícia Federal pediu os logs, que podiam ser entregues no mesmo dia ou no dia seguinte, mas, sete meses depois, segundo documentos comigo, o TSE informou que os logs haviam sido apagados” (15’38’’ a 16’09’’ do primeiro vídeo).

“E aqui eu falei: ‘Fachin assina acordo com entidade estrangeira para observação das eleições’. Eu peço aos senhores, o que essas pessoas vêm fazer no Brasil? Vêm observar o quê? Que o voto é totalmente informatizado. Vêm dar ares de legalidade? Vêm dizer que tudo ocorreu numa normalidade?” (10’46’’ a 11’11’’ do segundo vídeo).

“Eu não sei o que vêm fazer os observadores de fora aqui. Vão fazer o quê? Vão observar o quê? Se o sistema é falho, segundo o próprio TSE. É inauditável também, segundo uma auditoria externa pedida por um partido político, no caso, o PSDB, em 2014” (22’34’’ a 22’54’ do primeiro vídeo’).

“A Polícia Federal, nesses momentos, recomendou o voto impresso. (…) Documentação do próprio TSE, também, conclui aqui que não há como fazer uma correspondência entre um eleitor específico e o seu voto. (…) Aqui, mais uma vez, outro parecer da Polícia Federal, em 2018, recomendando que fossem envidados todos os esforços para que possa existir o voto impresso para fins de autoria, também ignorados” (21’’ a 01’51’’ do segundo vídeo).

“Bem, não é o Tribunal Superior Eleitoral quem conta os votos; é uma empresa terceirizada” (09’42’’ a 9’47’’ do segundo vídeo). “(…) O quê que o Fachin disse (…): ‘A auditoria não é instrumento para rejeitar resultado das eleições”. Para que serve a auditoria? Eu tenho vergonha de estar falando isso para vocês” (17’20’’ a 17’43’’ do segundo vídeo).

“O próprio TSE diz que, em 2018, números podem ter sido alterados. Os hackers tiveram acesso a uma dezena de senhas por oito meses. Eles não perceberam? Oito meses” (4’50’’ a 5’12’’ do terceiro vídeo).

“Depois de convidar as Forças Armadas (…), o Ministro Fachin diz que as sugestões apresentadas pelas Forças Armadas serão avaliadas depois de 2022” (13’13’’ a 13’35’’ do segundo vídeo). [Adiante, o representado, referindo-se a membros do TSE, disse]:

“(…) eles convidam as Forças Armadas e depois não querem mais as nossas sugestões” (02’05’’ a 02’14’’ do terceiro vídeo).

"Deixo claro que quando se fala em Ministro Fachin, ele foi o responsável por tornar Lula elegível" (2’27”- 2’33” do vídeo 2).

“E nós, se o povo resolver ao que era antes, paciência. Agora em um sistema eleitoral como esse, que apenas dois países adotam...” (15’08”- 15’18”do vídeo 2).”

A despeito de ter reunido todos os processos que questionam o mesmo episódio para julgamento conjunto, relatarei, por dever de lealdade, as alegações suscitadas por cada um dos representantes.

O Ministério Público Eleitoral, em sua petição inicial, alega em síntese que (ID 157899913):

a) o representado Jair Messias Bolsonaro possui um longo histórico de tentativas contra a confiabilidade das urnas eletrônicas, demonstradas como “falsas, sem que o representado haja mencionado os desmentidos oficiais e as explicações dadas [...]” (p. 8);

b) todas as supostas alegações de fraude foram desmentidas pelo TSE, bem como todos os documentos comprobatórios da existência dessas fraudes nunca foram apresentados pelo representado;

c) o TSE reiteradamente comunica à população que as urnas eletrônicas não são conectadas à Internet e não possuem qualquer dispositivo de conexão em rede, o que atesta a confiabilidade no sistema;

d) “esses desmentidos de índole oficial e baseados em dados técnicos poderiam e deveriam ter sido consultados antes do pronunciamento do representado. Não foram mencionados, nem contraditados. Na linha do sustentado no item acima desta petição, a hipótese se ajusta ao caso de notícia falsa que serve para gerar representação no ouvinte distorcida da realidade” (p. 11);

e) a alegação de que o processo de votação é inauditável – sem que haja voto impresso – não procede, haja vista que toda a cadeia do sistema eletrônico é auditável antes, durante e depois das eleições, com a ampla publicidade e com a participação fiscalizatória de diversas instituições;

f) não há que se falar em empresa terceirizada que realiza a contagem dos votos, porquanto todo o processo de totalização é desenvolvido pelo TSE e apenas o TSE maneja o sistema;

g) as afirmações sustentadas pelo Ministro Edson Fachin foram descontextualizadas pelo representado de forma a tentar associar “a direção da Justiça Eleitoral aos interesses de um dos candidatos [...]” (p. 17);

h) há clara ofensa ao art. 9º da Res.-TSE nº 23.610/2019, porquanto o discurso proferido gerou grande desinformação, bem como restou comprovada a ilicitude eleitoral no âmbito da propaganda antecipada;

i) está evidenciado no discurso do representado que o ataque às urnas equivale ao “pedido de voto em quem o profere e de não voto nos que são apontados como beneficiários das tramas narradas no discurso”, o que autoriza o enquadramento como propaganda antecipada, a justificar a procedência do pedido (p. 20).

Por fim, requer liminarmente a remoção dos vídeos encontrados nos links abaixo relacionados e, no mérito, que a representação seja julgada procedente com a condenação do representado à multa prevista no art. 36, § 3º, da Lei nº 9.504/1997:

O Diretório Nacional do Partido Democrático Trabalhista – PDT, em suas razões iniciais, assenta que (ID 157804148):

a) em seu discurso proferido na data de 18.7.2022, o representado afirmou “i) que as urnas completaram automaticamente o voto no PT nas eleições 2018; ii) que as urnas brasileiras não possuem sistemas que permitem auditoria; iii) que não é possível acompanhar a apuração dos votos; iv) que o inquérito que investiga uma invasão ao sistema do TSE, em 2018, não estava sob sigilo; v) que a apuração dos votos é realizada por uma empresa terceirizada; vi) que o TSE não aceitou sugestões das Forças Armadas para melhorar a segurança do processo eleitoral; vii) que o TSE divulgou que os resultados de 2018 podem ter sido alterados; viii) que as urnas eletrônicas sem impressão do voto são usadas apenas em dois países além do Brasil; ix) que os observadores internacionais não têm o que fazer no Brasil porque a contagem de votos não é pública; x) que um hacker teve acesso a tudo dentro do TSE, inclusive a milhares de códigos-fontes e a uma senha de um ministro do TSE; e xi) que a Polícia Federal pediu os registros cronológicos de acesso ao sistema computacional do TSE, mas sete meses depois a Corte asseverou que eles foram apagados” (p. 2 e ID 157804177), todos os fatos inverídicos amplamente comprovados por agências de checagem, veículos de comunicação e pelo próprio TSE;

b) o ataque à Justiça Eleitoral e ao sistema eletrônico de voto são pautas da campanha eleitoral do representado e, por isso, evidenciam o caráter eleitoral e a propaganda eleitoral antecipada;

c) há ofensa aos arts. 9º-A e 27, § 1º, da Res.-TSE nº 23.610/2019 ao promover a desinformação e desacreditar o sistema eletrônico de votação.

Requer a concessão da medida liminar, em razão da comprovação da probabilidade do direito – ante a violação à legislação eleitoral e à jurisprudência do TSE –, e o perigo de dano, tendo em vista o potencial danoso da conduta, para determinar a retirada da postagem nos seguintes links:https://web.facebook.com/jairmessias.bolsonaro/ videos/615113366527954 e https://www.instagram.com/p/CgKoLgNo5um/. No mérito, pede a confirmação da liminar e a procedência dos pedidos para condenar os representados ao pagamento de multa prevista no art. 36, § 3º, da Lei nº 9.504/1997.

O Diretório Nacional do Partido dos Trabalhadores, em sua petição inicial, afirma, em suma, que (ID 157804151):

a) a confiabilidade do sistema já foi atestada e concluída por relevantes instituições, a exemplo do TCU e da OEA, e suas constatações comprovam que o sistema eletrônico de votação é auditável e seguro – fato comprovado pelo próprio TSE;

b) “todas as alegações, ditas em momentos anteriores pelo Representado e reiteradas no evento oficial convocado pelo Representado, foram veementemente verificadas e negadas por agências de comunicação e veículos de comunicações” (p. 7);

c) os fatos ocorridos atentam contra o Estado de Direito e caracterizam propaganda antecipada, gerando desequilíbrio entre os candidatos e ofensa à lisura do pleito que se aproxima;

d) há violação aos arts. 3º, 3º-A, 4º, 9º-A e 27 da Res.-TSE nº 23.610/2019, porque o representado se utiliza de empresa pública de comunicação para desacreditar o sistema eleitoral, difundir notícias falsas e graves e promover a desinformação. Cita recente decisão proferida pelo Ministro Alexandre de Moraes, em sede de liminar, para corroborar sua tese;

e) há prática de conduta vedada em razão do uso de meio proscrito na lei – transmissão do discurso via TV Brasil –, conforme disposto no art. 29, § 1º, inciso II, da Res.-TSE nº 23.610/2019 e em razão do discurso ter ocorrido no Palácio da Alvorada, fato que invoca a incidência do art. 73, inciso I, da Lei nº 9.504/1997.

Requer a concessão da medida liminar tendo em vista a presença da probabilidade do direito – violação às normas que regem a propaganda eleitoral – e o perigo de dano – ao se perpetuar a desinformação –, em especial na Internet, com a remoção dos conteúdos presentes nas seguintes URLs:

E, no mérito, pede a confirmação da liminar e a condenação por propaganda irregular com a multa prevista no art. 36 da Lei nº 9.504/1997, no valor de R$ 25.000,00.

A Rede Sustentabilidade e o Partido Comunista do Brasil (PC do B) sustentam, em síntese, que (ID 157808617):

a) os graves fatos afirmados no discurso demonstram a escalada de ameaças e violência política perpetradas pelo representado;

b) o representado violou o art. 22 da Res.-TSE nº 23.610/2019 ao realizar propaganda que incita subversão ao regime e à ordem política e social. Cita jurisprudência do TSE;

c) o representado violou, também, os arts. 73 a 78 da Lei nº 9.504/1997 ao praticar conduta vedada, desequilibrando a disputa política e se utilizando da TV Brasil para transmitir o discurso.

Requerem a concessão da liminar, em razão da demonstração do perigo da demora – consubstanciado nas graves consequências advindas de cada ataque promovido pelo presidente da República – e do fumus boni iuris – em face da violação à legislação eleitoral e propagação de discurso de ódio, para a retirada do conteúdo transmitido no canal seguinte: https://www.youtube.com/watch?v=sY4kuVWMrt . No mérito, pedem a confirmação da liminar, com a condenação do representado e do partido ao pagamento de multa prevista nos arts. 36, § 3º, e 73, § 4º, da Lei nº 9.504/1997.

Tendo em vista que três das representações ora em análise foram ajuizadas no recesso forense de julho, o Ilustre Ministro Edson Fachin, então Presidente desta Casa, intimou as partes para se manifestarem sobre a adequação, ou não, da via eleita (representação por propaganda eleitoral irregular antecipada), considerado o precedente desta Corte firmado no RO 0603975-98, Rel. Min. Luis Felipe Salomão (utilização da AIJE para enquadrar, como uso indevido dos meios de comunicação e abuso de poder, a divulgação de fatos sabidamente inverídicos sobre o sistema eletrônico de votação), bem assim para que os partidos autores se manifestassem sobre eventual possibilidade de atuação isolada em feito judicial eleitoral, caso já integrados a federação partidária.

O PDT – Nacional manifestou-se acerca da viabilidade da via processual eleita em face da “demonstração de veiculação de propaganda eleitoral irregular (art. 9º-A e 22, inciso X, ambos da Resolução TSE nº 23.610/2019) na modalidade antecipada (art. 3º-A da Resolução TSE nº 23.610/2019)” (ID 157833915, p. 4) e negativa. Sustenta que, na petição inicial, há clara delimitação da causa de pedir, nos termos dos fundamentos fáticos e jurídicos, ao considerar a veiculação de desinformação, de fatos sabidamente inverídicos e descontextualizados.

O PT e a Federação Brasil da Esperança (FE Brasil) pronunciaram-se no sentido da adequação da via eleita e do enquadramento dos fatos como propaganda antecipada irregular, por entender que o conteúdo do discurso proferido pelo presidente da República é desinformativo, violando, assim, a lisura do pleito, em clara desconformidade com os arts. 9º-A e 27 da Res.-TSE nº 23.610/2019.

No mais, defendeu sua legitimidade ativa para acionar esta Casa isoladamente, mesmo depois de formalmente federado a outras agremiações, sustentando, para tanto, que a Res.-TSE nº 23.670/2021 preservou a autonomia partidária de cada grei, nos termos do art. 17, § 1º, da Constituição Federal e do art. 11-A, § 2º, da Lei nº 9.096/1995.

Caso assim não se entenda, postulou, desde já, a sucessão processual, “de modo que a Federação Brasil da Esperança assuma o polo ativo da demanda” (ID 157840931, p. 9).

A Rede Sustentabilidade e o Partido Comunista do Brasil (PC do B), de seu turno, insistiram na legitimidade ativa para atuação isolada em processo judicial eleitoral, muito embora integrem DIFERENTES FEDERAÇÕES PARTIDÁRIAS (ID 157839342). As federações partidárias respectivas, no entanto, a despeito da intimação específica expedida pelo Ilustre Ministro Edson Fachin, não vieram aos autos para ratificar a iniciativa.

Em todos os casos, o representado apresentou sua defesa, na qual alegou, em síntese:

a) a inadequação da via eleita, pois não se trata de propaganda antecipada negativa em face da inexistência, no discurso proferido, de conotação eleitoral, pedido de votos e/ou não votos, e publicidade negativa que inviabilize futura candidatura;

b) os fatos narrados expõem o pensamento do presidente da República sobre as fragilidades do sistema eletrônico de votação, configurando, assim, manifestação de opinião política própria;

c) o TSE possui jurisprudência pacificada no sentido de que a constatação de propaganda eleitoral antecipada prima pelo conteúdo eleitoral da mensagem. Cita precedentes para corroborar sua tese;

d) o discurso proferido está amparado no disposto no art. 36-A, V, da Lei nº 9.504/1997, bem como no art. 5º, IV, da Constituição Federal;

e) o discurso proferido pelo representado foi realizado durante um encontro com Chefes de Missão Diplomática, que constava na agenda oficial da presidência da República, publicada no sítio eletrônico da presidência;

f) o único objetivo desse encontro era apresentar e “externar o ponto de vista e opinião política do e. Presidente da República acerca do atual sistema e, segundo constou de seu discurso buscar soluções para solucionar os defeitos que entende presentes e melhorar os padrões de transparência e segurança do processo eleitoral brasileiro” (p. 13);

g) o Inquérito Policial nº 1361/2018-4, instaurado pela Polícia Federal, e a auditoria ainda em curso no TCU (Acórdão nº 1611/2022) demonstram e comprovam que o processo eleitoral necessita de constante aperfeiçoamento;

h) o presidente da República, como ator político, preza pela “transparência e facilitação de possíveis auditorias ao resultado do pleito eleitoral” (p. 15) com o objetivo único de fortalecer o Estado Democrático de Direito;

i) “deve ser encarado o raciocínio externado pelo Presidente no referido evento, que, além de embasado nos documentos que ele expressamente menciona em sua fala, decorre, também, de experiências empíricas de outros países – daí o encontro com embaixadores –, que optam por não usar o sistema de urnas eletrônicas” (p. 16);

j) o próprio TSE aprimorou o sistema de votação eletrônico após a criação da Comissão de Transparência Eleitoral, o que evidencia a necessidade constante de checagem do sistema;

k) o representante busca, via Poder Judiciário, cercear uma discussão democrática e impor uma interpretação equivocada de um discurso considerado “indiferente eleitoral” (p. 8) para a jurisprudência desta Corte.

Requer, ao final, a extinção, sem julgamento de mérito, desta representação em face da inépcia da petição inicial e, caso superada a preliminar, a improcedência dos pedidos.

O Diretório Nacional do Partido Liberal – PL, indicado ao polo passivo pela representação movida pelo PDT (Rp nº 060054983), apresentou sua defesa, em que afirmou (ID 157828644):

a) que a ação é inepta, dada a inexistência de fatos que se enquadram ao conceito de propaganda eleitoral antecipada. E também é inepta, se estivermos diante de suposto ato de abuso do poder político ou uso indevido dos meios de comunicação “face ao marco temporal aplicável” (p. 6);

b) a ilegitimidade passiva do PL é evidente, ante a inexistência de qualquer ato de campanha, mas apenas de cumprimento de agenda oficial do presidente da República, bem como a ausência de qualquer responsabilidade pela suposta prática de propaganda eleitoral antecipada, nos termos do art. 36, § 3º, da Lei nº 9.504/1997. Cita jurisprudência do TSE e do STJ para corroborar sua tese;

c) a Justiça Eleitoral é incompetente para analisar este caso, porquanto os atos narrados foram realizados pelo representado na condição de Chefe do Poder Executivo, e não como pré-candidato à reeleição;

d) o discurso proferido possui clara natureza política e, assim, escapa ao controle jurisdicional por se caracterizar como um ato de governo. Cita doutrina para corroborar sua tese;

e) não há violação ao art. 36 da Lei nº 9.504/1997 porque a crítica ao sistema de votação não se refere a qualquer pré-candidato e, assim, não há que se falar em propaganda eleitoral antecipada;

f) a medida liminar requerida não pode ser concedida ante a ausência de plausibilidade jurídica – improcedência da ação em razão da ilegitimidade passiva do partido –, falta de esgotamento do mérito da ação e ausência de reversibilidade da medida, nos termos do art. 300, § 3º, do CPC.

Requer, ao final, o indeferimento do pedido liminar, o acolhimento das preliminares aventadas, o reconhecimento da incompetência da Justiça Eleitoral para analisar caso e, caso se ultrapasse as preliminares, o julgamento pela improcedência da ação diante da inexistência de propaganda eleitoral antecipada.

O Facebook Serviços Online do Brasil Ltda, também apontado ao polo passivo pela representação movida pelo PDT (Rp nº 060054983), apresentou sua defesa, aduzindo que (ID 157841052):

a) nos termos do art. 17, § 1º-B, da Res.-TSE nº 23.608/2018, os provedores de aplicações de Internet podem ser oficiados, como terceiros interessados, para fins de cumprimento de determinação judicial, sem que sejam incluídos para integrar o polo passivo da demanda;

b) com relação à incidência da multa eleitoral, o provedor de aplicações é passível de responsabilização apenas em caso de descumprimento de ordem judicial. Cita jurisprudência do TSE para corroborar a afirmação.

Requereu, ao final, a retificação do polo passivo da demanda, com sua exclusão, e a improcedência do pedido de aplicação de multa.

O Ministério Público Eleitoral, nos pareceres apresentados nas respectivas representações, opinou pela reunião dos processos em razão do ajuizamento pelo Parquet da Rp nº 0600741-16.2022.6.00.0000, e pela procedência do pedido formulado na representação de sua autoria (ID 157900297). Manifestou-se, ainda, acerca da ilegitimidade ativa dos representantes, sustentando que: a) desde o momento em que o TSE defere o pedido de registro, a federação passa a funcionar, perante a Justiça Eleitoral, como um ente único e, apenas se admitiria a federação agir isoladamente nos casos de ações ajuizadas antes da sua formação, a exemplo de decisões do TSE já proferidas em casos envolvendo a atuação das coligações; b) tendo a federação peticionado para regularizar a correção do polo ativo antes de oferecida a contestação, é licito admitir o prosseguimento da demanda sob sua autoria.

Cumpre registrar que, em 18.8.2022, dia seguinte à conclusão do último processo versando o mesmo fato (RP 0600741-16), foram liberadas as 4 (quatro) representações para julgamento colegiado.

Em 25.8.2022, por meio de petição conjunta (ID 157958490), as associações civis Artigo 19 Brasil e América do Sul – (“Artigo 19”), Comissão de Defesa dos Direitos Humanos Dom Paulo Evaristo Arns – Comissão Arns e Conectas Direitos Humanos (“Associação Direitos Humanos em Rede”), apresentaram pedido de ingresso na Representação nº 0600741-16, na qualidade de amicus curiae.

A SENHORA MINISTRA MARIA CLAUDIA BUCCHIANERI (relatora): Senhor Presidente, Senhora Ministra Cármen Lúcia, eminentes Ministros, primeiramente, consoante relatado, em razão das 4 (quatro) representações apregoadas envolverem a mesma causa de pedir (reunião realizada em 18 de julho de 2022, no Palácio do Planalto, com embaixadores) e, substancialmente, mesmo pedido, esclareço que submeti à douta Presidência proposta para que tais feitos fossem julgados em conjunto, analisando separadamente, entretanto, as questões preliminares relativas à legitimidade ativa presentes em duas representações (RP nº 0600556-75 e RP nº 0600550-68) e à ilegitimidade passiva do Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. (Rp nº 060054983).

Feito o esclarecimento quanto ao julgamento conjunto das 4 (quatro) representações, antes de adentrar propriamente na discussão sobre as indigitadas preliminares, submeto à apreciação, outra questão preliminar, relativa ao pedido de ingresso nos presentes autos, na qualidade de amicus curiae, da Comissão Arns, da Conectas e da “Artigo 19”, quando os feitos já se achavam liberados para julgamento.

Consoante disposição expressa do art. 5º da Res.-TSE nº 23.478/2016, não se aplica aos feitos eleitorais o instituto do amicus curiae, previsto no art. 138 do CPC, ante a incompatibilidade sistêmica do referido instituto e o processo eleitoral.

Essa compreensão é corroborada pela jurisprudência deste Tribunal Superior, conforme se extrai dos precedentes REspe nº 0600388-53/ES, Rel. Ministro Carlos Horbach, DJe 17.6.2022; Cta nº 0600708-65, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 15.9.2021; AgR-AC nº 060062867/DF, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 2.9.2020 e decisões monocráticas proferidas pelo Ministro Sérgio Banhos no REspe nº 0600136-96/PE, publicadas no DJe de 15.12.2020 e de 9.4.2021.

Diante disso, e na linha da jurisprudência desta Casa, indefiro o ingresso formal das referidas associações civis nos feito em questão.

Nada obstante, registro que as valiosas contribuições trazidas à Corte pelas referidas associações (dentre elas um primoroso parecer oferecido pelos professores Alaor Leite e Ademar Borges foram devidamente juntadas aos autos, para que possam ser amplamente consultadas e mereceram cuidadosa análise neste voto.

I - PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DE PARTIDO FEDERADO PARA ATUAÇÃO ISOLADA PERANTE ESTA CORTE SUPERIOR.

Relativamente ao Partido dos Trabalhadores, já tive oportunidade de me manifestar especificamente sobre essa questão envolvendo a agremiação. Nos autos da Representação nº 0600557-60, proferi decisão monocrática, por meio da qual assentei a ilegitimidade ativa do PT para mover aquela representação, tendo em vista que, quando de seu ajuizamento, a agremiação já se achava formalmente reunida em Federação Partidária.

A racio decidendi que orientou o julgamento do referido feito deve ser aplicada no presente caso.

Com efeito, esta representação foi ajuizada em 19.7.2022 por partido político integrante da Federação Partidária denominada Brasil da Esperança (FE BRASIL), oficializada em 24.5.2022, em razão do julgamento do RFP nº 0600228-48/DF, por este Tribunal Superior.

A Res.-TSE n^o23.670/2021 dispõe que às federações partidárias se aplicam as mesmas normas que regem as atividades dos partidos políticos no que diz respeito às eleições (art. 12).

Assim, a partir do deferimento do seu respectivo registro por este Tribunal Superior, esse novo ente, qual seja, a federação partidária, passa a atuar de forma unificada em nome de todas as agremiações que a compõem, como se um novo partido fosse. É precisamente o que se depreende do § 1º do art. 4º da Res.-TSE n^o 23.670/2021:

Art. 4º Deferido o registro da federação, serão anotadas no Sistema de Gestão de Informações Partidárias (SGIP):

I - a informação, no registro de todos os partidos políticos que compõem a federação, da data em que passaram a integrá-la; e

§ 1º Feitas as anotações a que se referem os incisos do caput deste artigo, os partidos que compõem a federação passarão a atuar, em todos os níveis, de forma unificada (Lei nº 9.096/1995, art. 11-A, caput).

De mais a mais, a nova figura da federação partidária, nos termos em que delineada pela Lei nº 14.208/2021, representa forma de união entre agremiações ainda mais profunda do que aquela derivada da formação de coligações.

Daí a obrigação legal de sua duração por no mínimo quatro anos, ao contrário da efemeridade que timbra as coligações partidárias, essencialmente limitadas ao pleito eleitoral propriamente dito.

Nesse contexto, cumpre salientar que o partido coligado, em regra, não detém legitimidade para atuar isoladamente em juízo, à luz do art. 6º, § 4º, da Lei nº 9.504/1997 e da jurisprudência sedimentada nesta Corte Superior (AgR-AREspe nº 060093933/PR, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 3.2.2022e AgR-REspEl n^o 0600261-70/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 20.10.2021).

Se é assim, e se nem mesmo partidos já coligados podem, em regra, isoladamente atuar perante esta Corte Superior, então por maiores razões partidos já federalizados igualmente não devem poder.

Nesse sentido é o olhar da abalizada doutrina de Ezikelly Barros, para quem “mesmo que a federação não tivesse sido equiparada a um partido pelo STF, ou seja, ainda que fosse considerada uma espécie do gênero coligação, não seria possível admitir a atuação de partidos federados isoladamente no processo eleitoral. Afinal, é pacífica a jurisprudência do TSE segundo a qual o partido coligado não possui legitimidade ativa para atuar isoladamente no processo eleitoral, salvo quando questionar a validade da própria coligação ou versar sobre direito de resposta” (Partidos Federados não podem atuar isoladamente desde o registro no TSE. Conjur, em 4.8.2022).

A temática, no entanto, embora relevante, acha-se superada neste caso concreto.

Isso porque, após o despacho exarado pela douta presidência desta Casa, a respeito da viabilidade do ajuizamento da demanda em momento anterior ao registro, bem como da possível ilegitimidade ativa da agremiação autora (ID 157814460), a Federação FE Brasil veio aos autos para postular, caso seja reconhecida a ilegitimidade ativa do representante origináro, sua sucessão processual.

Considerada a celeridade que é própria das representações por propaganda irregular, e já tendo ocorrido a apresentação espontânea, nos autos, da FE Brasil, entendo ser o caso deferir o referido pedido de sucessão processual.

Em verdade, meu posicionamento pessoal é no sentido de que eventuais ordens de correção de polo ativo ou passivo são incompatíveis com a celeridade que é inerente ao rito especial das representações por propaganda irregular, sendo mais rápido e efetivo o reajuizamento de nova ação, tão logo detectado, de plano, o vício processual que a atingia originariamente.

Essa foi minha orientação, inclusive, na Rp n^o 0600347-09, ocasião em que acentuei que o art. 338 do CPC é materialmente incompatível com o rito marcadamente célere previsto no art. 96 da Lei nº 9.504/1997 e na Res.-TSE n^o 23.608/2019, que não preveem a possibilidade de deferimento de prazo para eventual emenda à inicial.

No entanto, já tendo havido, no caso concreto, essa correção, a celeridade e a primazia da decisão de mérito recomendavam o aproveitamento de tudo o quanto já praticado.

Nesse cenário, portanto, em sede preliminar, proponho o deferimento do pedido de sucessão processual postulado pela FE BRASIL (ID 157840931), com determinação de alteração do polo ativo desta representação.

Isso porque a Rede e o PCdoB integram federações distintas (respectivamente Federação PSOL REDE e FE Brasil), sendo tecnicamente inadmissível a pretensão de que os referidos partidos políticos possam atuar isoladamente em determinada demanda eleitora, à revelia, insisto, das distintas federações por eles integradas.

Como se não bastasse, a despeito da formal intimação determinada pela Presidência desta Corte durante o período do recesso forense, referido vício não veio a ser sanado, sendo descabida, neste rito timbrado pela celeridade, a realização de sucessivas intimações para superação de vícios formais.

Nesse cenário, voto no sentido de extinguir esta específica representação, sem julgamento de mérito, por ilegitimidade ativa, na linha do parecer da douta Procuradoria-Geral Eleitoral (ID 157861664).

A representação ajuizada pelo PDT arrolou a empresa Facebook Serviços On Line do Brasil Ltda. no polo passivo da demanda, sem indicar, minimamente, as razões para tanto.

A empresa representada, por sua vez, em contestação, sustenta sua ilegitimidade passiva, citando precedentes desta Corte que corroboram sua defesa, e postula a improcedência da representação quanto à aplicação da multa para si (ID 157841052).

Destaco, de saída, que, nos termos do § 4º do art. 40 da Res.-TSE nº 23.610/2019, é prematura a integração da empresa Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. ao polo passivo da presente representação, in initio litis, tendo em vista que “os provedores indicados no art. 39 des[s]a Resolução podem ser oficiados para cumprir determinações judiciais, sem que sejam incluídos no polo passivo das demandas”.

Nesse mesmo sentido, o art. 17, § 1º-B, da Res.-TSE nº 23.608/2019 é claro ao estabelecer que “os provedores de aplicação ou de conteúdo podem ser oficiados para cumprir determinações judiciais, nos termos do art. 21, § 2º, des[s]a Resolução, nas representações eleitorais em que não sejam partes”.

Desse modo, somente na hipótese de não cumprimento de decisão judicial é que a empresa provedora deve ser incluída no polo passivo da demanda (Rp nº 0601686-42/DF, rel. Min. Edson Fachin, DJe de 3.11.2020).

Ante o exposto, voto no sentido de acolher a preliminar de ilegitimidade passiva da empresa Facebook Serviços On Line do Brasil e determino sua exclusão da autuação deste feito.

Consoante relatado, cuidam-se de quatro representações em que se sustenta, em resumo, que, no evento realizado no dia 18 de julho no Palácio do Planalto, o candidato Jair Messias Bolsonaro teria praticado propaganda eleitoral antecipada ao difundir, para embaixadores credenciados no Brasil, fatos sabidamente inverídicos e gravemente descontextualizados que atingiram a integridade do processo eleitoral e do sistema eletrônico de votações.

Para todos os autores, invariavelmente, tal comportamento representou clara violação ao art. 9-A da Resolução 23.610/2019, assim redigido:

Art. 9º-A. É vedada a divulgação ou compartilhamento de fatos sabidamente inverídicos ou gravemente descontextualizados que atinjam a integridade do processo eleitoral, inclusive os processos de votação, apuração e totalização de votos, devendo o juízo eleitoral, a requerimento do Ministério Público, determinar a cessação do ilícito, sem prejuízo da apuração de responsabilidade penal, abuso de poder e uso indevido dos meios de comunicação. (Incluído pela Resolução nº 23.671/2021)”.

Tal recente dispositivo, que foi introduzido na Resolução de Propaganda Eleitoral pela Resolução 23.671/2021, ainda não mereceu análise vertical pela jurisprudência desta Casa, e sua redação tem suscitado relevantes indagações, quais sejam:

1. É possível projetar para o período de pré-campanha a vedação discursiva constante do referido dispositivo, inicialmente concebido para disciplinar a propaganda eleitoral no momento de campanha oficial, e que não encontra correspondência típica nos arts. 36 e 36-A da Lei nº 9.504/97?

2. Trata-se de um novo tipo de propaganda eleitoral irregular, voltada à proteção da própria integridade do sistema de votação e apuração, que tem regime jurídico próprio, aí incluída a previsão expressa de legitimidade ativa exclusiva do Ministério Público? Ou, ao contrário disso, seria possível inserir as cláusulas constantes do art. 9-A da Resolução nº 23.610/2019 no regime geral de tutela da propaganda político-eleitoral por meio de representações, a atrair o rol mais amplo de legitimados ativos constante do caput do art. 96 da Lei nº 9.504/97?

3. A atuação judicial em tema de combate à propaganda eleitoral desinformativa, que atenta contra a integridade do sistema de votação e apuração, limita-se ao exercício de poder de polícia, tal como se restringe a prever o referido art. 9-A (determinação de “cessação do ilícito, sem prejuízo da apuração de responsabilidade penal, abuso de poder e uso indevido dos meios de comunicação”) ou, ao contrário disso, também é possível, quando em tema propaganda antecipada irregular por desinformação, a aplicação das sanções pecuniárias legalmente previstas no art. 36 da Lei nº 9.504/97?

Pois bem, como é de todos sabido, o artigo 9º-A da Resolução 23.610/2019 representa verdadeiro desdobramento jurídico do julgamento plenário, por esta Corte Superior, do RO 0603975-98/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ocasião em que se entendeu, pela vez primeira, que a disseminação, em mídias sociais, de fatos manifestamente inverídicos a respeito do sistema de votação, configura uso indevido dos meios de comunicação e compromete a normalidade e a legitimidade do pleito eleitoral, a ensejar a aplicação das sanções previstas no art. 22, XIV, da LC 64/90:

RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES 2018. DEPUTADO ESTADUAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL (AIJE). USO INDEVIDO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO SOCIAL. ABUSO DE PODER POLÍTICO E DE AUTORIDADE. ART. 22 DA LC 64/90. TRANSMISSÃO AO VIVO. REDE SOCIAL. DIA DO PLEITO. HORÁRIO DE VOTAÇÃO. FATOS NOTORIAMENTE INVERÍDICOS. SISTEMA ELETRÔNICO DE VOTAÇÃO. FRAUDES INEXISTENTES EM URNAS ELETRÔNICAS. AUDIÊNCIA DE MILHARES DE PESSOAS. MILHÕES DE COMPARTILHAMENTOS. PROMOÇÃO PESSOAL. IMUNIDADE PARLAMENTAR COMO ESCUDO PARA ATAQUES À DEMOCRACIA. IMPOSSIBILIDADE. GRAVIDADE. CASSAÇÃO DO DIPLOMA. INELEGIBILIDADE. PROVIMENTO.

9. Hipótese inédita submetida a esta Corte Superior é se ataques ao sistema eletrônico de votação e à democracia, disseminando fatos inverídicos e gerando incertezas acerca da lisura do pleito, em benefício de candidato, podem configurar abuso de poder político ou de autoridade – quando utilizada essa prerrogativa para tal propósito – e/ou uso indevido dos meios de comunicação quando redes sociais são usadas para esse fim.

10. Os arts. 1º, II e parágrafo único, e 14, § 9º, da CF/88, além dos arts. 19 e 22 da LC 64/90 revelam como bens jurídicos tutelados a paridade de armas e a lisura, a normalidade e a legitimidade das eleições. Não há margem para dúvida de que constitui ato abusivo, a atrair as sanções cabíveis, a promoção de ataques infundados ao sistema eletrônico de votação e à própria democracia, incutindo–se nos eleitores a falsa ideia de fraude em contexto no qual candidato sobrevenha como beneficiário dessa prática.

11. O abuso de poder político configura–se quando a normalidade e a legitimidade do pleito são comprometidas por atos de agentes públicos que, valendo–se de sua condição funcional, beneficiam candidaturas em manifesto desvio de finalidade. Precedentes.

Interessante observar que, naquela ocasião, esta Corte Superior ainda enfrentou o debate na perspectiva tradicional de que os valores da normalidade e da legitimidade do pleito a que alude o art. 14, § 9º, da Constituição da República têm como destinatários imediatos os candidatos, que devem disputar pela preferência do eleitorado num ambiente de “paridade de armas”, sem as artificializações e desequilíbrios gerados pelo uso excessivo do dinheiro (abuso do poder econômico), pelo desvio eleitoreiro do exercício do poder político (abuso do poder político) ou pelo mau uso dos veículos de comunicação (uso indevido dos meios de comunicação).

Daí porque, ali, o fato de o “descrédito” das urnas eletrônicas e do sistema eleitoral como um todo configurar verdadeira pauta política do candidato responsável foi aspecto relevante do debate então travado, tendo sido daí extraído o proveito eleitoral, com gravidade suficiente para justificar as sanções de cassação de mandato e imposição de inelegibilidade, considerado o volume de interações das postagens então questionadas:

“(...). é notório que o recorrido se valeu das falsas denúncias de fraude para se autopromover como espécie de paladino da justiça, de modo a representar os eleitores inadvertidamente ludibriados que encontraram no candidato um voz para ecoar suas incertezas sobre fatos que, em verdade, jamais aconteceram”.

No entanto, a despeito de o debate ter ainda se centrado na concepção clássica de normalidade eleitoral extraída de condições equânimes entre candidatos em disputa, lançaram-se, no julgamento do RO 0603975-98, as premissas de uma verdadeira reconstrução do âmbito de incidência das garantias fundamentais de “normalidade e legitimidade” das eleições, nos termos do art. 14, § 9º, da Constituição da República.

Isso porque a própria ideia de legitimidade das eleições, verdadeira garantia constitucional à serviço da democracia representativa, está a pressupor consenso mínimo sobre as regras do jogo eleitoral e sobre a higidez e confiabilidade do próprio sistema de votação e apuração.

Difícil conceber uma eleição constitucionalmente “legítima”, se os pilares de sua subsistência (aceitabilidade das regras do jogo e confiança nos resultados) culminam por se converter em objeto de ataque.

Daí a conclusão de que a preservação da normalidade e legitimidade do pleito eleitoral, nos termos em que determinado pelo art. 14, § 9º, da Carta Política, está a pressupor a necessária tutela de seus elementos estruturantes, que antecedem o próprio debate sobre paridade de armas entre candidatos, e que podem ser sintetizados na aceitação das regras do jogo democrático e na confiança no resultado ao final proclamado.

Nesse cenário, a higidez e a integridade do sistema eleitoral e da própria Justiça Eleitoral como um todo convertem-se em valores jurídicos autônomos, independentes, a merecerem tutela individualizada por si e em si mesmas, independentemente do debate subsequente sobre o ambiente paritário de disputa entre os candidatos, ou sobre os benefícios conquistados com esse ou aquele discurso.

Ora, de que adianta o desenvolvimento de um microssistema de tutela da propaganda eleitoral que assegure a igualdade de chances entre todos os candidatos, ou a estruturação de um sistema sancionatório de proteção da paridade de armas entre candidatos contra atos de abuso de poder, se a disputa em si está sob risco, considerados ataques dirigidos contra sua própria integridade ou contra a aceitabilidade de seus resultados?

Daí a primeira premissa teórica que assento, no sentido de que a aceitabilidade das regras do jogo e a confiança nos resultados proclamados (integridade do sistema de votação e apuração e confiabilidade dos resultados das urnas), são valores autônomos a merecerem a respectiva tutela jurídica, por serem pressupostos naturais e indispensáveis para eleições que sejam “normais” e “legítimas”, nos termos do art. 14, § 9º, da Constituição Federal.

Tal premissa, é bom que se diga, encontra apoio (1) nos fundamentos expendidos por esta Corte quando do pioneiro julgamento do RO 0603975-98, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, (2) na redação do novo art. 9º-A da Resolução 23.610/2019, (3) bem assim no novo tipo penal previsto no art. 359-N do Código Penal, na redação dada pela Lei nº 14.197/2021.

Não por outro motivo, o dispositivo tido como violado por todos os representantes (art. 9º-A da Resolução 23.610) traz, consoante relatado acima, claríssima e excepcional vedação discursiva na propaganda eleitoral, tornando taxativamente proibida “a divulgação ou compartilhamento de fatos sabidamente inverídicos ou gravemente descontextualizados que atinjam a integridade do processo eleitoral, inclusive os processos de votação, apuração e totalização de votos”.

Tal comportamento, portanto, é, hoje, qualificado como propaganda eleitoral irregular.

Propaganda irregular que compromete não a paridade de armas entre candidatos ou a honra de cada um deles.

Trata-se de modalidade ilícita de propaganda eleitoral que afeta a legitimidade da disputa, bem jurídico antecedente, autônomo, independente, de estatura constitucional, a motivar a edição de normas que o tutele.

O microssistema de tutela da propaganda eleitoral, portanto, passa a compreender, a partir dessa redefinição conceitual das garantias constitucionais da normalidade e legitimidade do pleito e em especial a partir da edição do referido artigo 9-A, a proteção de um novo valor, autônomo, que transcende a posição individual dos candidatos, e que diz respeito à integridade da disputa em si, de suas regras e de seus resultados (aceitabilidade das regras do jogo e confiança nos resultados proclamados)

Violados tais bens jurídicos, configurada estará essa subespécie de propaganda eleitoral irregular, nos exatos termos do art. 9º-A da Lei nº 23.610/2019, independentemente do debate em torno do benefício individual de qualquer candidatura.

Não se desconsidera que uma leitura mais apressada do novo dispositivo da Resolução 23.610/2019 poderia induzir o intérprete à conclusão de que referida norma teria aplicação temporal limitada ao curtíssimo período de propaganda eleitoral propriamente dito, o que deixaria todos os episódios ocorridos em momento anterior FORA de seu espectro sancionatório.

No entanto, o novo art. 3º-A da Resolução 23.610/2019 (também introduzido pela Resolução 23.671/2021) estabelece o seguinte:

“Art. 3º-A. Considera-se propaganda antecipada passível de multa aquela divulgada extemporaneamente cuja mensagem contenha pedido explícito de voto, ou que veicule conteúdo eleitoral em local vedado ou por meio, forma ou instrumento proscrito no período de campanha”.

Vê-se, portanto, que referido dispositivo é claro ao positivar a já consolidada jurisprudência deste Tribunal Superior Eleitoral no sentido de que os atos de propaganda eleitoral antecipada irregular são de dois tipos:

2. Aqueles que, mesmo sem pedido explícito de voto, possuem alguma conotação eleitoral e são veiculados “em local vedado ou por meio, forma ou instrumento proscrito no período de campanha”.

A ideia subjacente ao primeiro modelo de propaganda eleitoral antecipada é a de que todos os candidatos devem iniciar sua jornada explícita na busca do voto do eleitor no mesmo momento, sem que alguns participantes do pleito tenham mais tempo do que outros, com a obtenção de vantagens comparativas incompatíveis com a ideia de paridade de armas. Analisei esse tipo de debate na RP 0600673-66.

Já a ratio subjacente ao segundo bloco de comportamentos enquadráveis como propaganda eleitoral antecipada é a de que “atos proibidos legalmente durante o período de campanha devem ser igualmente vedados na fase de pré-campanha, ainda que não envolvam pedido explícito de votos” (RP 0600816-55).

De fato, faria pouco sentido estabelecer algumas claras proibições a incidirem durante a curtíssima fase oficial de campanha (como, por exemplo, o uso de outdoors, realização de showmícios, o impulsionamento de matérias com conteúdo eleitoral negativo) se, na longa fase de pré-campanha (em que os futuros competidores desfrutam de ampla liberdade legal para se apresentarem ao eleitorado, tal como enfatizei na RP 0600673-66), essas mesmas proibições não se fizessem igualmente impositivas.

Daí a jurisprudência desta Casa, que foi consolidada no já mencionado art. 3º-A da Resolução 23.610/2019, e que é firme no seguinte sentido:

ELEIÇÕES 2020. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. ART. 36–A DA LEI 9.504/1994. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 5º, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 72/TSE. DISTRIBUIÇÃO DE KITS DE PROTEÇÃO CONTRA A COVID–19. DIVULGAÇÃO EM REDES SOCIAIS. MEIO PROSCRITO. ART. 39, § 6º, DA LEI DAS ELEIÇÕES. CARACTERIZAÇÃO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

3. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, o emprego de meio proscrito na pré–campanha é apto a configurar a propaganda eleitoral antecipada, ainda que não haja pedido explícito de votos.

4. Os argumentos expostos pelo agravante não se sustentam diante da fundamentação da decisão recorrida, afigurando–se insuficientes para modificá–la.

(AREspE nº 0600096-25/BA, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 13.6.2022)

ELEIÇÕES 2020. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ANTECIPADA. EVENTO EQUIPARADO A SHOWMÍCIO. MEIO PROSCRITO. DESVIO DE FINALIDADE DE EVENTO INTRAPARTIDÁRIO. DESPROVIMENTO.

5. A realização de propaganda, quando desacompanhada de pedido explícito e direto de votos, não enseja irregularidade, porém, caracteriza–se o ilícito eleitoral quando o veículo de manifestação se dá pela utilização de formas proscritas durante o período oficial de propaganda, como se depreende no caso ora analisado, cujo meio utilizado consistiu em showmício, nos termos do art. 39, § 7º, da Lei 9.504/97.

6. Para alterar o entendimento do Tribunal a quo de que ficou configurada a existência de showmício na espécie, seria necessário proceder ao revolvimento do caderno fático–probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, a teor do verbete sumular 24 do TSE.

7. O Tribunal Superior Eleitoral já entendeu que "caracteriza propaganda eleitoral extemporânea (arts. 36 e 36–A da Lei 9.504/97) a hipótese em que, embora inexista pedido explícito de votos, a mensagem contenha promoção pessoal do pretenso candidato e tenha sido veiculada por meio que é vedado durante a campanha. Nesse sentido: REspe 0600227–31/PE, Rel. Min. Edson Fachin, sessão de 9/4/2019, com ressalva de entendimento deste Relator" (REspEL 0601418–14, rel. Min. Jorge Mussi, DJE de 18.9.2019). Incidência do verbete sumular 30 do TSE.

O caso concreto, portanto, segundo entendo e nos termos dos arts. 3º e 9º-A da Resolução 23.610, é de comportamento taxativamente proscrito durante o período oficial de campanha (divulgação ou compartilhamento de fatos sabidamente inverídicos ou gravemente descontextualizados que atinjam a integridade do processo eleitoral), proibição que naturalmente se estende à fase de pré-campanha, nos termos da já referida jurisprudência desta Casa, que é uníssona e objetiva no sentido de que “atos vedados durante o período oficial de campanha devem ser igualmente obstados no momento da pré-campanha”.

Assim, a divulgação ou compartilhamento de fatos sabidamente inverídicos ou gravemente descontextualizados que atinjam a integridade do processo eleitoral são atos proscritos de propaganda eleitoral, que igualmente não podem ser praticados na fase da pré-campanha, independentemente da existência ou não de pedido de voto, sob pena de configuração de propaganda antecipada irregular, capaz de atingir a legitimidade do pleito em sua dimensão antecedente, de tutela das regras do jogo e da aceitabilidade dos resultados, como valores em si mesmos, autônomos, e como pressupostos necessários à própria existência e continuidade da disputa.

Isso insere, portanto, a norma inscrita no art. 9º-A da Resolução 23.610/2019 no mesmíssimo microssistema de tutela da propaganda eleitoral fixado nos arts. 36 e seguintes da Lei nº 9.504/97, observado o rito a que se refere o art. 96 da Lei nº 9.504/97.

Daí a legitimidade ativa ampla, para ajuizamento de representações fundadas em ofensa ao art. 9º-A da Res.-TSE nº 23.610/2019, a alcançar, para além do Ministério Público, qualquer partido político, coligação, candidato ou federação partidária (art. 96).

Esse também é o abalizado olhar de Rodrigo Lopez Zillio, para quem “forçoso admitir que os partidos, federações, coligações e candidatos também podem provocar a Justiça Eleitoral para deliberar sobre essa questão, sobremodo porque se trata, ao final, de proteger a legitimidade e a higidez do regime democrático representativo. Examinando o texto acrescentado pela Res.-TSE nº 23.671/2021, conclui-se que a instrução normativa também estende sua proteção para a própria integridade do processo eleitoral, pontuando que a disseminação injustificada de desinformação sobre a qualidade do sistema de votação, apuração e totalização de votos é fato de extrema reprovabilidade e com potencial de apresentar repercussões gravosas sobre a própria legitimidade da eleição – já que pode se configurar em abuso de poder e uso indevido dos meios de comunicação.” (Zilio, Rodrigo Lopez, Direito Eleitoral, 8ª ed., Jus Podivm, p. 498)

Daí, também, a possibilidade de aplicação, no caso de violação da norma inscrita no art. 9º-A da Res.-TSE nº 23.610/2019 ainda na fase da pré-campanha, da multa prevista no art. § 3º do art. 36 da Lei nº 9.504/97, pois a prática de atos proscritos para o período oficial de campanha em período antecedente configura propaganda antecipada irregular.

Finalmente, mas não menos importante, assento que as presentes representações por propaganda irregular antecipada não interferem em eventual análise do mesmo episódio em outras sedes processuais, que possuem requisitos próprios, tal como estabelece expressamente a parte final do art. 9º-A da Res.-TSE nº 23.610/2019^[1].

1. A legitimidade e normalidade do pleito (art. 14, § 9º da CRB), em seu viés antecedente de aceitabilidade das regras do jogo e a confiança nos resultados proclamados, qualifica-se como bem jurídico constitucional autônomo a ser tutelado pela Justiça Eleitoral;

2. O art. 9-A da Resolução 23.610/2019 deslocou também para o microssistema de tutela da propaganda eleitoral a proteção da normalidade e legitimidade da disputa, em seu viés antecedente de aceitabilidade das regras do jogo e a confiança nos resultados proclamados, como valor a ser defendido, de forma independente e autônoma de outros bens jurídicos;

3. Comportamentos que tenham alguma conotação eleitoral e que sejam proibidos durante o período oficial de campanha são igualmente proibidos na fase antecedente da pré-campanha, ainda que não envolvam pedido explícito de voto ou não voto, podendo configurar propaganda eleitoral antecipada irregular, nos termos do art. 3º- A da Res. TSE nº 23.610/2019;

4. As representações por propaganda eleitoral antecipada irregular, independentemente da causa de pedir, podem ser movidas pelos legitimados ativos indicados no art. 96 da Lei nº 9.504/97 (e não apenas pelo Ministério Público) e, se procedentes, podem gerar a imposição de multa, para além da remoção do conteúdo respectivo, observados os parâmetros estabelecidos pelo § 3º do art. 36 da Lei nº 9.504/97 para todos os demais casos de propaganda antecipada irregular;

5. O eventual questionamento do episódio em sede de representação por propaganda irregular não interfere a apuração do mesmo fato em outras vias processuais autônomas.

Afasto a alegação de inadequação da via eleita e entendo cabível a presente representação, inclusive aquelas movidas por partidos políticos e federação partidária (art. 96 da Lei nº 9.504/97), já que a eventual prática das condutas proibidas pelo art. 9º-A da Res.- TSE nº 23.610/2019 na fase da pré-campanha revela a adoção de comportamento proscrito, podendo configurar, em tese, propaganda antecipada irregular.

Quanto ao mérito propriamente dito, inicio por repisar que toda e qualquer intervenção desta Justiça Eleitoral sobre o livre mercado de ideias políticas deve sempre se dar de forma excepcional e necessariamente pontual, apenas se legitimando naquelas hipóteses de desequilíbrio ou de excesso capazes de vulnerar princípios fundamentais outros, igualmente essenciais ao processo eleitoral, tais como a higidez e integridade do ambiente informativo, a paridade de armas entre os candidatos, o livre exercício do voto e a proteção da dignidade e da honra individuais.

O caso concreto envolve, como relatado, eventual prática de desinformação contra a legitimidade em si do processo eleitoral, a atrair a vedação explícita constante do art. 9º-A da Res.-TSE nº 23.610/2019.

Ainda que a prática desinformativa envolva “o jogo em si” e “não seus participantes”, com graves reflexos sobre o próprio valor democrático, mesmo assim qualquer intervenção judicial restritiva de discursos deve se pautar, sempre, pelo critério da excepcionalidade.

Nesse sentido, as preciosas lições de Aline Osório, na segunda edição de sua obra “Direito Eleitoral e Liberdade de Expressão” (p. 227/228):

“Quanto ao art. 9º-A da Resolução TSE nº 23.610/2019, que proíbe “a divulgação ou compartilhamento de fatos sabidamente inverídicos ou gravemente descontextualizados que atinjam a integridade do processo eleitoral”, não há dúvida sobre a relevância de a Justiça Eleitoral ter ferramentas para limitar a circulação de conteúdos desinformativos que representem um risco efetivo à higidez das eleições, especialmente quando considerado o cenário de ataques sistêmicos ao regime democrático. Nesse caso, o elevadíssimo peso abstrato do bem jurídico tutelado (a integridade do pleito e, em última análise, da própria democracia) justifica restrições mais gravosas sobre a liberdade de expressão (que, aliás, tem a proteção do regime democrático como seu principal fundamento).

Apesar disso, é preciso adotar alguns parâmetros para assegurar a observância do princípio da proporcionalidade e da posição preferencial da liberdade de expressão na aplicação em concreto da norma.

Esses parâmetros devem levar em consideração o contexto de edição do dispositivo.

A inclusão do art. 9º-A na Resolução TSE nº 23.610/2019 pela Resolução TSE nº 23.671/2021 foi motivada especificamente pela decisão da Corte Eleitoral de cassação de mandato de parlamentar por abuso de poder político e uso indevido dos meios de comunicação, em razão da realização de live com ataques infundados ao sistema eletrônico de votação no dia do pleito (que será analisada no próximo item). Considerado tal contexto, pode-se pensar em, pelo menos, dois parâmetros para orientar a aplicação do dispositivo.

Primeiro, não é todo fato sabidamente inverídico ou gravemente descontextualizado sobre o processo eleitoral que deve ser objeto da restrição, mas apenas aquele que revele aptidão para colocar em risco tal bem jurídico. Tal avaliação deve ser feita à luz não apenas do conteúdo específico, mas também das circunstâncias concretas da comunicação, incluindo: (i) seu emissor (e.g., candidatos ou agentes públicos que divulguem tais conteúdos têm maior potencial de atingir o bem jurídico tutelado do que cidadãos comuns); (ii) o grau de certeza sobre a falsidade do conteúdo (e.g., alegações que já tenham sido objeto de verificação por instituições de checagem de fatos podem presumidamente constituir “fato sabidamente inverídico”); (iii) a gravidade das alegações falsas ou descontextualizadas; (iv) a reiteração ou a presença de indícios de uma estratégia coordenada de deslegitimação do processo eleitoral; e (v) a disseminação e a repercussão das afirmações.

Segundo, embora seja possível a determinação da retirada de circulação do conteúdo capaz de comprometer a higidez das eleições (para cessação do ilícito), é importante que a responsabilização do emissor da mensagem se dê apenas quando haja comprovação de que este (i) tinha intenção de infligir dano, (ii) tinha consciência de estar divulgando fatos sabidamente inverídicos, ou (iii) atuou com manifesta negligência.

Há que se ter sempre o cuidado com o potencial efeito dissuasivo e inibidor de uma proibição excessivamente rígida e gravosa que venha a obstaculizar o debate público sobre temas de interesse da sociedade. Afinal, não se deseja com o dispositivo impedir que cidadãos identifiquem e denunciem eventual mau funcionamento de urnas eletrônicas ou efetiva tentativa de fraude na votação (e.g., por mesários que tentem votar por eleitores faltantes). Também não se pretende sancionar cidadãos que compartilhem desavisadamente conteúdos desinformativos sobre o processo eleitoral. O que se busca é proteger o processo eleitoral contra campanhas de desinformação que sejam capazes de corroer a confiança da população nas eleições e ameaças antidemocráticas, bem como impedir tentativas sistêmicas e organizadas de deslegitimar os resultados eleitorais”.

No caso concreto, na reunião questionada, ocorrida em julho de 2022, como é de amplo conhecimento, foram veiculados diversos fatos sabidamente inverídicos a respeito do sistema eletrônico de votação e apuração. Fatos anteriormente já desmentidos e carentes de qualquer tipo de prova idônea. Fatos insistentemente rebatidos por esta Corte Superior, sem que exista qualquer elemento indiciário novo apto a afastar todas as explicações já apresentadas.

O representado, no entanto, invoca sua liberdade de manifestação do pensamento ao defender a improcedência da presente representação.

Importante registrar, neste ponto, que, numa democracia, não há de ter limites o direito fundamental à dúvida, à curiosidade e à desconfiança.

Cada cidadão é livre para crer ou descrer no que bem entender; para duvidar....

E essa ampla liberdade de pensamentos não pressupõe ou demanda elementos racionais que os justifiquem ou legitimem e não precisa fundar-se em discursos intersubjetivamente válidos.

Daí, por exemplo, o direito fundamental à liberdade religiosa e a inviolabilidade da liberdade de crença, que têm como substrato a fé individual.

Qualquer cidadão pode defender e desejar modelo de votação diferente daquele vigorante no país. Qualquer que seja o formato!

Pode sustentar o aprimoramento desse mesmo sistema. Pode propor modificações, sejam elas quais forem.

Tudo isso se insere, legitimamente, no espectro constitucional de proteção da liberdade de expressão, que é de gozar de posição preferencial em nosso ordenamento jurídico-constitucional, em especial no contexto político-eleitoral.

Tanto é assim que, há exatamente um ano, em agosto de 2021, foi votada e rejeitada a PEC 135/19, que previa alterações no formato da votação eletrônica utilizada no Brasil, com a introdução de elementos impressos de auditagem.

Proposta idêntica ou assemelhada pode vir a ser apresentada no futuro e todos e todas são livres para aderirem, apoiarem ou criticarem.

Revela-se diferente, contudo, a construção de narrativa fática falsa, para angariar apoio e adesão, mediante indução em erro, a esses questionamentos e a essas tentativas de mudanças. Aí, há uma falha no livre mercado de ideias, a impor atuação corretiva.

A deslegitimação do sistema, a partir da construção de fatos falsos, forjados para conferirem estímulos artificiais de endosso a opiniões pessoais, é comportamento que já não se insere no legítimo direito à opinião, dúvida, crítica e expressão, descambando para a manipulação desinformativa, via deturpação fática, em grave comprometimento da liberdade de “informação”, e com aptidão para corroer a própria legitimidade do pleito eleitoral.

Nesse sentido, o valioso parecer oferecido pelos professores Alaor Leite e Ademar Borges, a pedido da “Artigo 19”, Conectas Direitos Humanos e da Comissão Arns, e que se acha devidamente juntado aos autos, como preciosa contribuição a esta Corte (ID 157958492):

“Em primeiro lugar, é preciso distinguir analiticamente entre enunciação de fatos e emissão de juízos de valor. A comunicação de fatos se insere no âmbito do direito à liberdade de informação, enquanto a liberdade de expressão em sentido estrito se refere às demais formas de manifestação do pensamento, como opiniões, juízos de valor e emoções. No caso da liberdade de informação, o interesse coletivo na obtenção de informações de fatos dotadas de confiabilidade e credibilidade determina um regime jurídico específico, de acordo com o qual se estabelecem requisitos (como a veracidade) e se atribuem responsabilidades e deveres mais rigorosos (como a diligência na apuração e a boa-fé na enunciação). Na doutrina brasileira, essa distinção tem interesse prático na medida em que o legítimo exercício do direito de manifestação do pensamento exige atuação diligente e de boa-fé na transmissão de fatos, de modo que estarão fora do âmbito de proteção da liberdade de expressão a comunicação maliciosa ou manifestamente negligente de fatos inverídicos”.

Insisto na premissa: a todos e todas é lícito questionar, criticar, duvidar e repensar. Desejar modelos diferentes. Propor modelos diferentes.

A manipulação de fatos, no entanto, como forma artificial de angariar apoiamentos mediante indução em erro, comprometendo o direito de todos e todas a obterem informações minimamente íntegras, tudo isso com ataques que colocam o próprio “jogo democrático” em risco, é conteúdo que extrapola a liberdade discursiva, que ofende o art. 9º-A da Resolução 23.610/2019, e que, portanto, qualifica-se como comportamento proscrito, seja durante a campanha, seja durante a pré-campanha (art. 3º-A), configurando propaganda antecipada irregular.

1. defiro a sucessão processual na Representação nº 0600550-68, para que conste como autora exclusiva a Federação FE BRASIL;

2. julgo extinta a Representação nº 0600556-75, ajuizada pelas agremiações REDE e PCdoB, ante a falta de legitimidade ativa;

3. determino a exclusão do Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. da autuação, nos autos da Representação nº 0600549-83.

4. em relação às demais representações, reconheço a prática de propaganda antecipada irregular e as julgo PROCEDENTE, para aplicar multa ao primeiro representado, que fixo em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), restando prejudicado o pedido de remoção dos conteúdos indicados nas representações, ante a constatação, nesta data, de que todos já foram removidos.

^[1] Art. 9º-A. É vedada a divulgação ou compartilhamento de fatos sabidamente inverídicos ou gravemente descontextualizados que atinjam a integridade do processo eleitoral, inclusive os processos de votação, apuração e totalização de votos, devendo o juízo eleitoral, a requerimento do Ministério Público, determinar a cessação do ilícito, sem prejuízo da apuração de responsabilidade penal, abuso de poder e uso indevido dos meios de comunicação.

Rp nº 0600741-16.2022.6.00.0000/DF. Relator: Ministra Maria Claudia Bucchianeri. Representante: Ministério Público Eleitoral. Representado: Jair Messias Bolsonaro (Advogados: Tarcisio Vieira de Carvalho Neto – OAB: 17115/DF e outros).

Julgamento conjunto: Representações nº 0600550-68, nº 0600549-83, nº 0600556-75 e nº 0600741-16

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, indeferiu os ingressos, nos autos, na qualidade de amicus curiae, da Comissão Arns, da Conectas e da "Artigo 19"; deferiu o pedido de sucessão processual na Representação nº 0600550-68, para que conste como autora exclusiva a Federação FE BRASIL; julgou extinta a Representação nº 0600556-75, ante a falta de legitimidade ativa; determinou a exclusão do Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. da autuação, nos autos da Representação nº 0600549-83; e, em relação às demais representações, reconheceu a prática de propaganda antecipada irregular e as julgou procedente, para aplicar multa ao primeiro representado, fixada em R$ 20.000,00, restando prejudicado o pedido de remoção dos conteúdos indicados nas representações, nos termos do voto da relatora.

Não integrou a composição, justificadamente, o Senhor Ministro Carlos Horbach, por se tratar de matéria de relatoria de Ministro Auxiliar, nos termos do que dispõe o art. 2º, II, da Res.-TSE nº 23.608/2019.

Composição: Ministros Alexandre de Moraes (presidente), Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Benedito Gonçalves, Raul Araújo, Sérgio Banhos e Maria Claudia Bucchianeri.