TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL
ACÓRDÃO
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL ELEITORAL Nº 0600489-73.2018.6.10.0000 – SÃO LUÍS – MARANHÃO
Relator: Ministro Luís Roberto Barroso
Agravante: Ministério Público Eleitoral
Agravado: Hélio Oliveira Soares
Advogados: Luciane Almeida Pereira – OAB: 14316/MA e outros
Agravado: Josimar Cunha Rodrigues
Advogados: Luciane Almeida Pereira – OAB: 14316/MA e outros
Direito Eleitoral. Agravo interno em recurso especial eleitoral. Eleições 2018. Representação. Propaganda eleitoral antecipada. Carreata. Discurso público. Ausência de pedido explícito de voto. Liberdade de expressão. Desprovimento.
1. Agravo interno contra decisão que conheceu do agravo nos próprios autos e deu provimento ao recurso especial eleitoral para julgar improcedente a representação por propaganda eleitoral antecipada.
2. Na análise de casos de propaganda eleitoral antecipada é necessário, em primeiro lugar, determinar se a mensagem veiculada tem conteúdo eleitoral, isto é, relacionado com a disputa. Ausente o conteúdo eleitoral, as mensagens constituirão “indiferentes eleitorais”, estando fora do alcance da Justiça Eleitoral.
3. Reconhecido o caráter eleitoral da propaganda, deve-se observar três parâmetros alternativos para concluir pela existência de propaganda eleitoral antecipada ilícita: (i) a presença de pedido explícito de voto; (ii) a utilização de formas proscritas durante o período oficial de propaganda; ou (iii) a violação ao princípio da igualdade de oportunidades entre os candidatos.
4. No caso, o Tribunal de origem concluiu que: (i) foi realizada em 05.08.2018 carreata e discurso público sem controle de entrada e saída de populares; (ii) os candidatos tinham inequívoco conhecimento dos eventos, conforme divulgação em rede social; e (iii) houve “menção à pretensa candidatura e exaltação das qualidades pessoais”.
5. Não se extrai do acórdão a existência de pedido explícito de voto, nem é possível concluir que o evento atingiu grandes dimensões, tampouco que houve alto dispêndio de recursos na sua realização, ao ponto de desequilibrar a disputa. Ademais, os meios relacionados, quais sejam, carreata, discurso e divulgação em mídia social, não são vedados em período de campanha.
6. Ante a ausência de: (i) pedido explícito de votos; (ii) utilização de meios proscritos; e (iii) mácula ao princípio da igualdade de oportunidades, não se verifica a configuração de propaganda eleitoral antecipada nos termos do art. 36-A da Lei nº 9.504/1997.
7. Agravo interno a que se nega provimento.
Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por unanimidade, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator.
Brasília, 12 de dezembro de 2019.
MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO – RELATOR
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO: Senhora Presidente, trata-se de agravo interno interposto pelo Ministério Público Eleitoral contra decisão monocrática, de minha relatoria, que conheceu do agravo nos próprios autos e deu provimento ao recurso especial eleitoral dos agravados, para julgar improcedente a representação eleitoral por propaganda eleitoral antecipada, afastando, por conseguinte, a multa a eles imposta na origem. A decisão ora agravada foi assim ementada (ID 5742488):
“Direito Eleitoral. Recurso especial eleitoral com agravo. Eleições 2018. Representação por propaganda eleitoral antecipada. Ausência de pedido explícito de votos. Liberdade de expressão. Provimento.
1. Agravo contra decisão de inadmissão de recurso especial eleitoral interposto contra acórdão que manteve condenação ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), pela realização de propaganda eleitoral antecipada.
2. Os agravantes apresentaram argumentos suficientes para afastar os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial. Tendo em vista que o recurso está suficientemente instruído, é possível, desde logo, examinar o seu mérito, na forma do art. 36, § 4º, do RITSE.
3. O TSE reconhece dois parâmetros para afastar a caracterização de propaganda eleitoral antecipada: (i) a ausência de pedido explícito de voto; e (ii) a ausência de violação ao princípio da igualdade de oportunidades entre os candidatos. Em relação ao primeiro parâmetro, esta Corte fixou a tese de que, para a configuração de propaganda eleitoral antecipada, o pedido de votos deve ser, de fato, explícito, vedada a extração desse elemento a partir de cotejo do teor da mensagem e do contexto em que veiculada. Precedentes.
4. No caso, os agravantes, pré-candidatos aos cargos de deputado federal e estadual, foram condenados pela prática de propaganda eleitoral antecipada, ante a realização, em 05.08.2018, de carreata e discurso público, no Município de Colinas/MA.
5. A partir da moldura fática fixada no acórdão recorrido, verifico que não foi indicado nenhum elemento que permita concluir pela existência de pedido de votos para os pré-candidatos em questão.
6. Na ausência de pedido explícito de votos e de qualquer mácula ao princípio da igualdade de oportunidades, os eventos encontram-se protegidas pela liberdade de expressão, não configurando propaganda eleitoral antecipada, nos termos do art. 36-A da Lei nº 9.504/1997.
7. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial e julgar improcedente a representação por propaganda eleitoral antecipada”.
2. A parte agravante alega que: (i) os precedentes indicados na decisão agravada referem-se às Eleições 2016, sendo necessária a fixação de novos parâmetros sobre o tema para as Eleições 2018; (ii) a propaganda em questão possui cunho tipicamente eleitoral, extrapolando o âmbito partidário; (iii) atos de campanha foram “impulsionados” pelos agravados antes do período permitido, o que representa quebra da isonomia; (iv) ainda prevalece no sistema eleitoral a regra de proibição da propaganda antecipada, de modo que é irregular a conduta que não se enquadra nas hipóteses dos incisos I a VI do art. 36-A da Lei nº 9.504/97 (ID 7706738).
3. Foram apresentadas contrarrazões (ID 8099038).
4. É o relatório.
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (relator): Senhora Presidente, o agravo interno deve ser desprovido. Isso porque a parte agravante não traz argumentos suficientes para modificar as conclusões da decisão agravada.
2. A decisão recorrida conheceu do agravo nos próprios autos, uma vez que, no caso, não havia necessidade de reanálise de provas, mas tão somente de sua revaloração jurídica. Ademais, deu provimento ao recurso especial, pelos seguintes fundamentos: (i) impossibilidade de se extrair da moldura fática do acórdão regional a existência de pedido de votos para os pré-candidatos ou mesmo qualquer menção ao pleito, a candidato, a número de urna ou partido; e (ii) inexistência de elementos que apontem tratar-se de evento com grande dimensão a ponto de desequilibrar a disputa. Conforme consignado na decisão agravada:
“A Lei nº 13.165/2015 alterou a redação do caput do art. 36-A da Lei nº 9.504/1997, que trata sobre a propaganda eleitoral antecipada, ampliando a proteção da liberdade de expressão no período de pré-campanha. O art. 36-A passou a prever que “não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet: (...)”.
10. Ao conferir nova redação ao art. 36-A da Lei nº 9.504/1997, o legislador realizou ponderação entre a liberdade de expressão e outros valores contrapostos, em especial a igualdade de oportunidades, optando por permitir diversas condutas aos pré-candidatos, desde que ausente o pedido explícito de votos. Ao se pronunciar pela primeira vez sobre o alcance do dispositivo, no Respe nº 51-24/MG (Rel. Min. Luiz Fux, j. em 18.10.2016), o TSE afastou a caracterização de propaganda eleitoral extemporânea no caso de pré-candidato à prefeitura que publicou no Facebook sua foto e a mensagem “PSB/MG – O melhor para sua cidade é 40!”. O Relator, Min. Luiz Fux, reconheceu dois parâmetros para afastar a caracterização de propaganda eleitoral extemporânea: (i) a ausência de pedido explícito de voto e (ii) a ausência de ato atentatório à isonomia, à higidez do pleito e à moralidade, [...].
13. Esses parâmetros foram reafirmados por esta Corte no julgamento do AgR-REspe nº 43-46/SE, Rel. Min. Jorge Mussi, e do AgR-AI nº 9-24/SP, Rel. Min. Tarcisio Vieira, julgados em 26.06.2018. Nessa oportunidade, o Tribunal Superior Eleitoral buscou estabelecer critérios interpretativos para o dispositivo. Prevaleceu a tese de que, para a configuração de propaganda eleitoral antecipada, o pedido de votos deve ser explícito, vedada a extração desse elemento a partir de cotejo do teor da mensagem e do contexto em que veiculada. Fixou-se, na linha do voto do Min. Luiz Fux, que “por ‘explícito’ deve-se entender, apenas e tão somente, o pedido formulado ‘de maneira clara e não subentendida’”, excluindo “o sugerido, o denotado, o pressuposto, o indireto, o latente, o sinuoso e o subentendido”. Ademais, consignou-se que a garantia da liberdade de expressão no período pré-eleitoral pressupõe a realização de gastos, que devem ser, contudo, moderados, sendo possível aferir a extrapolação desse limite considerando-se, nos termos do voto do Min. Admar Gonzaga, os critérios de “reiteração da conduta”, “período de veiculação”, “dimensão”, “custo”, “exploração comercial”, “impacto social” e “abrangência”. [...]
17. A partir da moldura fática fixada no acórdão recorrido, verifico, quanto ao primeiro parâmetro para afastar a caracterização de propaganda eleitoral antecipada, que não foi indicado nenhum elemento que me permita concluir pela existência de pedido explícito de votos para os pré-candidatos em questão. A esse respeito, este Tribunal Superior firmou entendimento no sentido de que “a divulgação de mensagem que faz referência à mera promoção pessoal, bem como a atos parlamentares, desde que não haja pedido explícito de voto, não configura propaganda extemporânea, nos termos da nova redação dada ao art. 36-A pela Lei 13.165/15” (AgR-REspe nº 24986/RN, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 28.08.2018).
18. Em relação ao segundo parâmetro, relativo à ausência de violação ao princípio da igualdade de oportunidades entre os candidatos, verifico que não há como concluir pela realização de propaganda eleitoral antecipada vedada no caso. Conforme explicitou o Min. Admar Gonzaga em seu voto no AgR-REspe nº 9-24 quanto a esse parâmetro subsidiário para aferição da propaganda antecipada, “não se trata de exigir, para caracterização da propaganda extemporânea, o potencial para desequilibrar o pleito”. Em verdade, “a reiteração da propaganda, a massividade, ou mesmo o potencial impacto da propaganda somente são relevantes quando aproximem o magistrado (...) do juízo de certeza acerca de se se trata de proscrita antecipação de campanha ou se é legítimo exercício do direito à liberdade de expressão”. No caso, porém, o acórdão regional não apontou que tenha havido, na carreata ou no discurso público, qualquer menção ao pleito, a candidato, número de urna, partido ou pedido (ainda que implícito) de votos. Tampouco há elementos que apontem que os eventos tiveram grande dimensão a ponto de desequilibrar a disputa. Nesse contexto, não há como se extrair do conteúdo dos eventos uma antecipação de campanha eleitoral. Portanto, deve-se afastar a configuração de propaganda eleitoral antecipada, nos termos do art. 36-A da Lei nº 9.504/1997”.
3. De início, cumpre ressaltar que, na sessão jurisdicional de 09 de abril de 2019, na qual foram julgados três recursos referentes às Eleições 2018, esta Corte passou a reconhecer a ilicitude da realização de atos de pré-campanha em meios proibidos para a prática de atos de campanha eleitoral, ainda que ausente o pedido explícito de voto. Nesse caso, no entanto, a ilicitude não decorreria de violação ao art. 36, § 3º, da Lei nº 9.504/1997, mas sim ao dispositivo que proíbe o meio, como o art. 39, § 8º, da mesma Lei, que veda o uso de outdoors (REspe nº 0600227-31/PE, Rel. Min. Edson Fachin).
4. Na ocasião, o Min. Edson Fachin ressaltou importante premissa da análise a ser realizada pela Justiça Eleitoral, qual seja, a de que o conteúdo da mensagem veiculada deve ser relacionado à disputa, requisito sem o qual esta é um “indiferente eleitoral” (o AgR-AI nº 0600501-43/SP). Nesse ponto, destaco que esta Corte não considera propaganda eleitoral “manifestações de cunho político [como elogios, críticas, opiniões] ou mera promoção pessoal” (AgR-AI nº 9-24/SP, voto do Min. Luiz Fux). Já as mensagens que mencionem a candidatura, o cargo eletivo, a disputa eleitoral, as melhorias que se pretenda realizar na circunscrição e/ou a qualificação para exercer o cargo têm conteúdo eleitoral e devem ser, portanto, objeto de análise. É importante considerar, ainda, a condição do autor do fato, se candidato, partido, ou cidadão, garantido a este último a livre manifestação do pensamento e o direito à informação (AgR-AI nº 9-24/SP, voto do Min. Admar Gonzaga).
5. A partir desses parâmetros, o TSE afastou a caracterização de propaganda eleitoral antecipada no caso de outdoor com a mensagem “Por uma nova atitude em nosso estado, junte-se a nós. Filie-se ao PSB! Fone (11) 4506-7944”, já que esta não tem qualquer relação com a disputa político-eleitoral (AgR-AI nº 600501-43, Rel. Min. Admar Gonzaga). No entanto, considerou a existência de propaganda eleitoral antecipada ilícita em hipótese de: (i) veiculação de 23 outdoors com a mensagem “Manoel Jerônimo: o defensor do povo! Seus amigos se orgulham por sua luta pelos invisíveis”, uma vez que foi divulgado de modo maciço, em período próximo ao pleito, o nome de pré-candidato, exaltando suas qualidades para o cargo (REspe nº 0600227-31/PE, Rel. Min. Edson Fachin); e (ii) veiculação, em evento festivo do município, do nome de “João Campos” em letreiro luminoso com efeito de outdoor, já que este era notório pré-candidato apoiado pela prefeita que instalou o letreiro (AgR-REspe nº 0600337-30/PE, Rel. Min. Admar Gonzaga).
6. No julgamento em questão, divergi inicialmente do posicionamento da Corte, por entender que as diretrizes anteriormente fixadas pelo Tribunal são mais adequadas à vontade do legislador. No entanto, em respeito à colegialidade e com ressalva de posição pessoal, passei a seguir o entendimento majoritário. Desse modo, na análise de casos de propaganda eleitoral antecipada, considero necessário, em primeiro lugar, determinar se a mensagem veiculada tem conteúdo eleitoral ou é um “indiferente”. Reconhecido o conteúdo eleitoral, passa-se à análise dos três parâmetros alternativos: (i) a presença de pedido explícito de voto; (ii) a utilização de formas proscritas durante o período oficial de propaganda; ou (iii) a violação ao princípio da igualdade de oportunidades entre os candidatos.
7. No ponto, cito recente julgado desta Corte Superior que trata sobre os referidos parâmetros:
“ELEIÇÕES 2018. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. DEPUTADO ESTADUAL. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPLÍCITO DE VOTO. SHOWMÍCIO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE SUA REALIZAÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SEDE ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 24/TSE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A análise da irregularidade da propaganda eleitoral perpassa pela aferição (i) da natureza do ato publicitário, verificando-se eventual pertinência à temática eleitoral. Recusado esse caráter pela Justiça Eleitoral, o ato impugnado consubstancia-se em “indiferente eleitoral”, cessando a competência desta Justiça Especializada; (ii) reconhecido o viés eleitoral da propaganda, cumpre analisar eventual existência de “pedido explícito de voto”, cuja presença já torna ilícito o ato de divulgação da pré-candidatura, per se; e (iii) inexistente esse pedido, passam a incidir os ônus e as exigências relativos à forma, especialmente a eventual utilização de meios vedados durante o período oficial de propaganda como outdoor, brindes, showmício etc.
2. No caso, o material gráfico publicitário impugnado não contém pedido explícito de votos, de modo que a propaganda eleitoral antecipada não evidencia irregularidade que autorize o sancionamento legal.
3. Quanto à forma em que foi veiculada a publicidade, assevera-se que os contornos fáticos delineados no acórdão regional se cingem ao material gráfico de divulgação do evento, visto que ficou consignada a ausência de provas da efetiva realização do evento festivo do partido, caracterizado pelo agravante como showmício, implicando necessidade de reexame do conjunto fático-probatório dos autos, inviável em sede especial, nos termos do enunciado de Súmula nº 24 do TSE.
4. Agravo interno a que se nega provimento (AgR-Respe nº 060027081/RN, Rel. Min. Edson Fachin, j. em 08.08.2019)”.
8. No caso, ainda que se apliquem as diretrizes fixadas para as Eleições de 2018, não tem razão o agravante no que tange à suposta ocorrência da propaganda eleitoral antecipada.
9. Com efeito, o Tribunal de origem concluiu que: (i) foi realizada em 05.08.2018 carreata e discurso público sem controle de entrada e saída de populares; (ii) os candidatos tinham inequívoco conhecimento dos eventos, que foram divulgados em rede social; e (iii) houve “menção à pretensa candidatura e exaltação das qualidades pessoais”. Confira-se o seguinte trecho do voto condutor do acórdão regional (ID 551382):
“Analisando mais profundamente este caso concreto, através de um exame detido das provas constantes nos autos, concluo que a carreata e a realização de reunião sem controle de entrada e saída dos populares são suficientes para a caracterização da propaganda irregular antecipada, além de haver o inequívoco conhecimento dos candidatos sobre tais eventos, uma vez que o próprio candidato fez divulgação de imagens em suas redes sociais.
[...]
Para não se caracterizar como propaganda antecipada, a reunião em que há menção a pretensa candidatura e exaltação das qualidades pessoais devem ser de iniciativa da sociedade civil, de veículo ou meio no de comunicação ou do próprio partido político, conforme dispõe o art. 3º, VI, Res. 23.551/2017 TSE (Lei nº 9.504/1997, art. 36-A, caput, incisos I a VII e parágrafos), o que não ocorreu no contexto em análise.
No caso em apreço, é bem fácil perceber que o evento teve objetivo de mobilizar a população de Colinas/MA, havendo marcha de veículos seguindo os candidatos por diversos bairros, que estavam em parte aberta do veículo, acenando para os público com claro propósito de divulgar suas candidaturas.
Neste cenário, a promoção pessoal dos candidatos, independentemente de o seu conteúdo trazer pedido explícito de votos, por si só, já é o bastante para se enquadrar como propaganda eleitoral irregular.
Ora, como bem destacado na inicial pela Procuradoria Regional Eleitoral, há provas inequívocas para considerar irregular a propaganda eleitoral realizada pelos Representados, vez que foi realizada antes do prazo permitido pela legislação, que é a partir do dia 16 de agosto do ano da eleição, conforme art. 2º, Res. 23.551/2017 TSE”.
10. Do trecho segundo o qual “para não se caracterizar como propaganda antecipada, a reunião em que há menção a pretensa candidatura e exaltação das qualidades pessoais devem [sic] ser de iniciativa da sociedade civil (...)”, é possível inferir o viés eleitoral do evento. Ainda assim, o acórdão regional deixou de registrar explicitamente a existência de menção ao pleito, a candidato, a número de urna ou a partido. Ademais, conforme já destacado na decisão recorrida, não se pode extrair do julgado a existência de pedido explícito de votos. Ao contrário, o trecho acima transcrito torna incontroversa a ausência de pedido explícito de voto, sobretudo quando a Corte Regional assenta que “a promoção pessoal dos candidatos, independentemente de o seu conteúdo trazer pedido explícito de votos, por si só, já é o bastante para se enquadrar como propaganda eleitoral irregular”.
11. Além disso, não se vislumbra a utilização de formas proscritas durante o período oficial da propaganda. A realização de carreata e de reunião sem controle de entrada e saída dos populares ou mesmo a utilização de redes sociais para a veiculação de imagens do evento não são meios considerados proscritos pela legislação eleitoral. Da mesma forma, prevalece a conclusão da decisão agravada, no sentido que, tampouco há elementos que apontem que os eventos tiveram grande dimensão a ponto de desequilibrar a disputa. Nesse contexto, não há como se extrair do conteúdo dos eventos uma antecipação de campanha eleitoral.
12. Assim, na ausência de: (i) pedido explícito de votos; (ii) utilização de meios proscritos; e (iii) mácula ao princípio da igualdade de oportunidades, não se verifica a configuração de propaganda eleitoral antecipada nos termos do art. 36-A da Lei nº 9.504/1997.
13. Diante do exposto, nego provimento ao agravo interno.
14. É como voto.
EXTRATO DA ATA
AgR-REspe nº 0600489-73.2018.6.10.0000/MA. Relator: Ministro Luís Roberto Barroso. Agravante: Ministério Público Eleitoral. Agravado: Hélio Oliveira Soares (Advogados: Luciane Almeida Pereira – OAB: 14316/MA e outros). Agravado: Josimar Cunha Rodrigues (Advogados: Luciane Almeida Pereira – OAB: 14316/MA e outros).
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator.
Composição: Ministra Rosa Weber (presidente), Ministros Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Og Fernandes, Luis Felipe Salomão, Tarcisio Vieira de Carvalho Neto e Sérgio Banhos.
Vice-Procurador-Geral Eleitoral em exercício: José Bonifácio Borges de Andrada.
SESSÃO DE 12.12.2019.