RECURSO ELEITORAL (11548) - 0600962-37.2020.6.26.0358 - Monte Mor - SÃO PAULO

RELATOR(A): MARCIO KAYATT

RECORRENTE: ELIO BRAZ BORGO

Advogados do RECORRENTE: DANYEL DA SILVA MAIA - SP221828-A, MARIO CEZAR FRANCO JUNIOR - SP348462-A

RECORRIDA: COLIGAÇÃO EXPERIÊNCIA E COMPETÊNCIA (PTC/PSB/REPUBLICANOS/DEM/PDT/CIDADANIA/AVANTE/PSDB)

Advogados da RECORRIDA: MAURILIO GONCALVES PINTO FILHO - SP0345101, MIRIANE ANTUNES PERES - SP0388366, EDUARDO TANCLER AMBIEL - SP0400433, TALITA JANA PATZI BERGAMO - SP0322580, DIOGO PASSOS FERNANDES - SP0329518, MATHEUS AUGUSTO PIRES PINHEIRO - SP400523-A

RECURSO ELEITORAL. ELEIÇÕES 2020. PROPAGANDA ELEITORAL NEGATIVA. POSTAGEM NO FACEBOOK. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA PREVISTA NO ARTIGO 57-B, § 5º, DA LEI Nº 9.504/1997. PERDA DE INTERESSE PROCESSUAL OU PERDA DE OBJETO QUANTO À ANÁLISE DE EVENTUAL REGULARIDADE DA PROPAGANDA. MULTA AFASTADA POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos os autos do processo acima identificado, ACORDAM, os Juízes do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de São Paulo, por votação unânime, em conhecer em parte do recurso, para dar-lhe provimento, apenas para afastar a multa aplicada.

Assim decidem nos termos do voto do(a) Relator(a), que adotam como parte integrante da presente decisão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Paulo Sérgio Brant de Carvalho Galizia (Presidente), Silmar Fernandes e Sérgio Nascimento; e dos Juízes Mauricio Fiorito, Afonso Celso da Silva, Marcelo Vieira de Campos e Marcio Kayatt.

Trata-se de recurso eleitoral interposto por ELIO BRAZ BORGO contra a r. sentença do ID nº 63986286, proferida pelo MM. Juízo da 358ª Zona Eleitoral de Monte Mor, que em representação proposta pela Coligação “EXPERIÊNCIA E COMPETÊNCIA”, por divulgação de pesquisa eleitoral e/ou propaganda eleitoral irregular, julgou extinto o processo, em relação à empresa FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA, nos termos do artigo 485, IV, do CPC e parcialmente procedente em relação ao ora recorrente, condenando-o pagamento de multa no valor de R$ 5.000,00, nos termos do art. 57-B, § 2º, da Lei nº 9.504/97.

O recorrente sustenta, em síntese, que o conteúdo publicado na rede social Facebook não está mais disponível na rede social desde o dia em que foi realizada a postagem impugnada, uma vez que retirou a postagem assim que tomou consciência do erro.

Esclarece que “não levou sequer 2 (duas) horas até a exclusão da postagem, bem como necessário frisar que o Recorrente publicou apenas para os seus amigos do Facebook, o que não tornaria proporcional considerar que este seria responsável por eventual influência negativa de votos, ao ponto de lhe ser imputada uma sanção pecuniária”.

Acrescenta que não houve ampla divulgação ou repercussão do conteúdo impugnado, uma vez que postou em sua página pessoal da rede social, sendo visível apenas para seus amigos, em um período bem curto, bem como não realizou pagamentos para propagar ou dar visibilidade de sua postagem a terceiros, ou seja, para impulsionar o seu conteúdo.

Defende ainda que não divulgou qualquer tipo de pesquisa, tratando-se apenas de montagem que recebeu de terceiros, sendo descabida e desproporcional a multa aplicada.

Por fim, requer o conhecimento e o provimento do recurso para julgar improcedente a presente representação. Subsidiariamente, requer o afastamento da multa aplicada ou sua redução, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade (ID nº 63986291).

Em contrarrazões, a coligação recorrida sustenta, em síntese, que a propaganda eleitoral negativa, por meio de postagem na página pessoal da rede social Facebook do recorrido, contendo fato definido como crime ao candidato, com potencial repercussão negativa perante o eleitorado da cidade, restou devidamente caracterizada, motivo pelo qual requerer a improcedência do recurso, com a manutenção da r. sentença recorrida (ID nº 63986297).

Remetidos os autos a este e. Regional, foi aberta vista à Douta Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo provimento do recurso eleitoral (ID nº 64007537).

RECORRENTE: ELIO BRAZ BORGO

RECORRIDA: COLIGAÇÃO EXPERIÊNCIA E COMPETÊNCIA (PTC/PSB/REPUBLICANOS/DEM/PDT/CIDADANIA/AVANTE/PSDB)

In casu, o recorrente se insurge contra a r. sentença que julgou extinta a presente representação, formulada pela coligação recorrida, em relação a empresa Facebook e parcialmente procedente em relação ao ora recorrente, por propaganda eleitoral negativa, para condená-lo ao pagamento de multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do artigo 57-B, § 5º, da Lei nº 9.504/1997.

No entanto, com o encerramento do pleito de 2020, reputa-se prejudicado o exame da regularidade ou não da propaganda eleitoral impugnada, diante da perda do interesse processual ou perda de objeto.

Registre-se que, após realizadas as eleições municipais, não há que se falar em propaganda eleitoral negativa, eis que, a teor do disposto no § 7º do artigo 38 da Resolução TSE nº 23.610/2019, “realizada a eleição, as ordens judiciais de remoção de conteúdo da internet não confirmadas por decisão de mérito transitada em julgado deixarão de produzir efeitos, cabendo à parte interessada requerer a remoção do conteúdo por meio de ação judicial autônoma perante a Justiça Comum”.

Todavia, subsiste o interesse recursal do recorrente, no que tange ao pedido de afastamento da multa aplicada.

Com efeito, o artigo 243, inciso IX, do Código Eleitoral estabelece que “Não será tolerada propaganda que caluniar, difamar ou injuriar quaisquer pessoas, bem como órgãos ou entidades que exerçam autoridade pública”.

Por sua vez, a propagada na internet encontra previsão entre os artigos 57-A e 57-J, da Lei nº 9.504/1997, merecendo destaque os seguintes:

“Art. 57-A. É permitida a propaganda eleitoral na internet, nos termos desta Lei, após o dia 15 de agosto do ano da eleição”.

“Art. 57-B. A propaganda eleitoral na internet poderá ser realizada nas seguintes formas:

I - em sítio do candidato, com endereço eletrônico comunicado à Justiça Eleitoral e hospedado, direta ou indiretamente, em provedor de serviço de internet estabelecido no País;

II - em sítio do partido ou da coligação, com endereço eletrônico comunicado à Justiça Eleitoral e hospedado, direta ou indiretamente, em provedor de serviço de internet estabelecido no País;

III - por meio de mensagem eletrônica para endereços cadastrados gratuitamente pelo candidato, partido ou coligação;

IV - por meio de blogs, redes sociais, sítios de mensagens instantâneas e aplicações de internet assemelhadas cujo conteúdo seja gerado ou editado por:

b) qualquer pessoa natural, desde que não contrate impulsionamento de conteúdos.

§ 1^o Os endereços eletrônicos das aplicações de que trata este artigo, salvo aqueles de iniciativa de pessoa natural, deverão ser comunicados à Justiça Eleitoral, podendo ser mantidos durante todo o pleito eleitoral os mesmos endereços eletrônicos em uso antes .do início da propaganda eleitoral.

§ 2^o Não é admitida a veiculação de conteúdos de cunho eleitoral mediante cadastro de usuário de aplicação de internet com a intenção de falsear identidade.

§ 3^o É vedada a utilização de impulsionamento de conteúdos e ferramentas digitais não disponibilizadas pelo provedor da aplicação de internet, ainda que gratuitas, para alterar o teor ou a repercussão de propaganda eleitoral, tanto próprios quanto de terceiros.

§ 4^o O provedor de aplicação de internet que possibilite o impulsionamento pago de conteúdos deverá contar com canal de comunicação com seus usuários e somente poderá ser responsabilizado por danos decorrentes do conteúdo impulsionado se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente pela Justiça Eleitoral.

§ 5^o A violação do disposto neste artigo sujeita o usuário responsável pelo conteúdo e, quando comprovado seu prévio conhecimento, o beneficiário, à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 30.000,00 (trinta mil reais) ou em valor equivalente ao dobro da quantia despendida, se esse cálculo superar o limite máximo da multa.

Art. 57-C. É vedada a veiculação de qualquer tipo de propaganda eleitoral paga na Internet, excetuado o impulsionamento de conteúdos, desde que identificado de forma inequívoca como tal e contratado exclusivamente por partidos, coligações e candidatos e seus representantes.

§ 2º A violação do disposto neste artigo sujeita o responsável pela divulgação da propaganda ou pelo impulsionamento de conteúdos e, quando comprovado seu prévio conhecimento, o beneficiário, à multa no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) a R$30.000,00 (trinta mil reais) ou em valor equivalente ao dobro da quantia despendida, se esse cálculo superar o limite máximo da multa.

§ 3º O impulsionamento de que trata o caput deste artigo deverá ser contratado diretamente com provedor da aplicação de Internet com sede e foro no país, ou de sua filial, sucursal, escritório, estabelecimento ou representante legalmente estabelecido no país e apenas com o fim de promover ou beneficiar candidatos ou suas agremiações”.

"Art. 57-D. É livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato durante a campanha eleitoral, por meio da rede mundial de computadores - internet, assegurado o direito de resposta, nos termos das alíneas a, b e c do inciso IV do § 3^o do art. 58 e do 58-A, e por outros meios de comunicação interpessoal mediante mensagem eletrônica.

§ 2^o A violação do disposto neste artigo sujeitará o responsável pela divulgação da propaganda e, quando comprovado seu prévio conhecimento, o beneficiário à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

§ 3^o Sem prejuízo das sanções civis e criminais aplicáveis ao responsável, a Justiça Eleitoral poderá determinar, por solicitação do ofendido, a retirada de publicações que contenham agressões ou ataques a candidatos em sítios da internet, inclusive redes sociais."

Oportuno destacar, ainda, o disposto nos artigos 27 e 28, da Resolução TSE nº 23.610/2019, in verbis:

“Art. 27. É permitida a propaganda eleitoral na internet a partir do dia 16 de agosto do ano da eleição

§ 1º A livre manifestação do pensamento do eleitor identificado ou identificável na internet somente é passível de limitação quando ofender a honra ou a imagem de candidatos, partidos ou coligações, ou divulgar fatos sabidamente inverídicos.

§ 2º O disposto no § 1º deste artigo se aplica, inclusive, às manifestações ocorridas antes da data prevista no caput, ainda que delas conste mensagem de apoio ou crítica a partido político ou a candidato, próprias do debate político e democrático”.

“Art. 28. A propaganda eleitoral na internet poderá ser realizada nas seguintes formas (Lei nº 9.504/1997, art. 57-B, I a IV):

IV - por meio de blogs, redes sociais, sítios de mensagens instantâneas e aplicações de internet assemelhadas, dentre as quais aplicativos de mensagens instantâneas, cujo conteúdo seja gerado ou editado por: candidatos, partidos políticos ou coligações, desde que não contratem disparo em massa de conteúdo (Lei nº 9.504/1997, art. 57- J); ou qualquer pessoa natural, vedada a contratação de impulsionamento e de disparo em massa de conteúdo (Lei nº 9.504/1997, art. 57-J). (…)

§ 6º A manifestação espontânea na internet de pessoas naturais em matéria político-eleitoral, mesmo que sob a forma de elogio ou crítica a candidato ou partido político, não será considerada propaganda eleitoral na forma do inciso IV, desde que observados os limites estabelecidos no § 1º do art. 27 desta Resolução e a vedação constante do § 2º deste artigo”.

Para as eleições de 2020, a redação do “caput” do artigo 27 supratranscrito, foi ajustada para constar que: “a propaganda eleitoral é permitida a partir do dia 27 de setembro de 2020”, nos termos do artigo 11, inciso II, da Resolução TSE nº 23.624/2020, em conformidade com a Emenda Constitucional nº 107 nº 107/2020, artigo 1º, inciso IV.

Da leitura dos dispositivos legais supratranscritos, depreende-se que eventual reconhecimento de propaganda eleitoral negativa, ensejaria a determinação da cessação da realização da conduta, no âmbito do poder de polícia do juiz eleitoral, podendo, inclusive, ser imposta multa diária, cabendo, ainda, ao ofendido o direito de resposta e a adoção de outras medidas na esfera cível e penal.

No caso, o magistrado eleitoral sentenciante deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar que a representada FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA “junte aos autos todas as publicações apagadas do perfil de ELIO BRAZ BORGO no período compreendido entre às 10h manhã até 12h do dia 11 de novembro de 2020”, conforme decisão do ID nº 63986261.

Por fim, tem-se que a sentença aplicou a multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com fundamento no artigo 57-B, § 5º, da Lei 9.504/1997. Contudo, essa sanção se restringe às hipóteses de violação das disposições do artigo mencionado, não sendo este o caso dos autos, mas sim propaganda eleitoral negativa.

Acrescente-se que, a veiculação de propaganda eleitoral negativa, durante o período eleitoral, não sendo hipótese de anonimato[1] ou de impulsionamento de conteúdo, não enseja, por si só, a aplicação de multa.

Ocorre que, no caso em concreto, não há que se falar em anonimato, pois o responsável pela postagem na rede social Facebook está claramente identificado, conforme consta da própria peça inicial. Igualmente não há que se falar em impulsionamento de conteúdo, razão pela qual a multa aplicada deve ser afastada.

Nesse sentido, oportuno trazer à colação a jurisprudência do c. Tribunal Superior Eleitoral e desta e. Corte, assim ementados:

“ELEIÇÕES 2018. REPRESENTAÇÃO ELEITORAL. PROPAGANDA IRREGULAR. FAKE NEWS. REMOÇÃO DE CONTEÚDO. DIREITO DE RESPOSTA. PERDA DO INTERESSE DE AGIR. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 57–D, § 2º da Lei 9.504/97. PEDIDO LIMINAR. INDEFERIMENTO. RECURSO INOMINADO. PREJUDICADO.

3. Segundo o caput e § 1º do art. 38 da Res.–TSE 23.610, a atuação da Justiça Eleitoral em relação aos conteúdos divulgados na internet deve ser realizada com a menor interferência possível no debate democrático, a fim de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, de modo que as ordens de remoção se limitarão às hipóteses em que seja constatada violação às regras eleitorais ou ofensa aos direitos das pessoas que participam do processo eleitoral.

4. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior: "uma vez encerrado o processo eleitoral, com a diplomação dos eleitos, cessa a razão de ser da medida limitadora à liberdade de expressão, consubstanciada na determinação de retirada de propaganda eleitoral tida por irregular, ante o descompasso entre essa decisão judicial e o fim colimado (tutela imediata das eleições). Eventual ofensa à honra, sem repercussão eleitoral, deve ser apurada pelos meios próprios perante a Justiça Comum" (REspe 529–56, rel. Min. Admar Gonzaga, DJE de 20.3.2018).

5. Assim, não merece acolhimento o pleito de retirada dos conteúdos impugnados, uma vez que o término do período eleitoral enseja a perda superveniente do interesse de agir.

6. Já tendo sido proclamado o resultado das eleições, portanto, encerrados os atos de campanha e o pleito eleitoral, não haveria igualmente interesse de agir na concessão do direito por suposta ofensa veiculada na internet.

7. Identificado o responsável pelo conteúdo supostamente ofensivo, não é possível a aplicação de multa em razão do anonimato ou utilização de perfil falso, pois sua identidade não se encontrava protegida por efetivo anonimato, como preceitua o § 2º do art. 57–D da Lei 9.504/97.

Prejudicados, pela perda superveniente de objeto, os pedidos de remoção de postagens realizadas em redes sociais na internet com conteúdos supostamente inverídicos e ofensivos e de concessão de direito de resposta, e improcedente o pedido de aplicação de multa ao responsável pelas publicações.

Prejudicado o recurso interposto contra o indeferimento do pedido liminar.

(TSE, Rp nº 060169771, Relator(a): Min. Sérgio Silveira Banhos, DJE de 10/11/2020).

“RECURSO ELEITORAL – ELEIÇÕES 2020. Representação. PROPAGANDA NEGATIVA. Divulgação de áudio no Whatsapp. Sentença que reconheceu a ocorrência de propaganda negativa, determinou a não divulgação do conteúdo e aplicou multa no valor de 120 dias–multa (R$ 4.180,00), com fundamento no 323 do Código Eleitoral. Perda superveniente do interesse de agir quanto à análise da regularidade da propaganda. Afastamento da multa aplicada por falta de previsão legal. Precedentes. Sentença reformada, em parte, tão somente para excluir a multa. Recurso conhecido em parte e provido”.

(TRE/SP, RE nº 060060252 - TAUBATÉ – SP, Relator(a) Des. Mauricio Fiorito, PSESS em 16/12/2020) - Grifos nossos..

“RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO POR PROPAGANDA ELEITORAL NEGATIVA. POSTAGEM DIVULGADA NO FACEBOOK. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE CONFIRMOU A LIMINAR DE REMOÇÃO DO CONTEÚDO E CONDENOU O REPRESENTADO AO PAGAMENTO DE MULTA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. PERDA SUPERVENIENTE DE INTERESSE QUANTO À ANÁLISE DA REGULARIDADE DA PROPAGANDA. MULTA AFASTADA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO.

(TRE/SP, RE nº 060086757-SANTA ISABEL/SP, Relator(a) Des. PAULO SERGIO BRANT DE CARVALHO GALIZIA, PSESS em 02/12/2020) - Grifos nossos.

“Recurso eleitoral - Propaganda eleitoral negativa realizada contra candidato ao cargo de deputado estadual - Perda do objeto diante da realização do primeiro turno das eleições. Propaganda eleitoral negativa que, de per si, não enseja a condenação da multa prevista no art. 57-D, § 2º, da Lei nº 9.504/97. Recurso improvido”.

(TRE/SP, Rp nº 060854721, Relator(a): Juiz Afonso Celso da Silva, PSESS em 26/10/2018) - Grifos nossos..

Portanto, é de rigor a reforma parcial da sentença, tão somente para elidir a sanção pecuniária, por ausência de previsão legal.

Diante do exposto, conheço em parte do recurso, para dar-lhe provimento, apenas para afastar a multa aplicada.

[1] TSE, R-Rp nº 060153054–Brasília/DF, Relator(a): Min. Luís Felipe Salomão, DJE de 07/04/2021, AgRg-REspe nº 7.638/MG – Rel. Min. Jorge Mussi -j. 01.03.2018 – DJe 02.04.2018.

REFERÊNCIA-TRE	: 0600962-37.2020.6.26.0358
PROCEDÊNCIA	: Monte Mor - SÃO PAULO
RELATOR	: MARCIO KAYATT