TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DE MATO GROSSO DO SUL
CARTÓRIO DA 022ª ZONA ELEITORAL DE JARDIM MS
REPRESENTAÇÃO nº 0600002-70.2024.6.12.0022
PROCEDÊNCIA: JARDIM - MATO GROSSO DO SUL
REPRESENTANTE: REPUBLICANOS - JARDIM -MS - MUNICIPAL
Advogado: LUIZ CLAUDIO NETO PALERMO - OAB/MS17139
Advogado: DANILO DE LIMA ALVES - OAB/MS27208
Advogado: GUILHERME CHADID GOMES - OAB/MS29397
Advogado: HIGOR CARVALHO FLORENCIO - OAB/MS29841
REPRESENTADA: CLEDIANE ARECO MATZENBACHER
Advogado: PAULO TADEU HAENDCHEN - OAB/MS2926-B
Advogado:LUÍS CLÁUDIO ALVES PEREIRA - OAB/MS7682
Advogado: FÁBIO ROCHA - OAB/MS9987
TERCEIRO INTERESSADO: MUNICÍPIO DE JARDIM/MS
Advogada: ROBERTA ROCHA - OAB/MS10067
Advogada: IZABEL CRISTINA RIBEIRO DE OLIVEIRA - OAB/MS9191
FISCAL DA LEI: MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL DE MATO GROSSO DO SUL
Juíza: Dr.ª MELYNA MACHADO MESCOUTO FIALHO
SENTENÇA
Trata-se de REPRESENTAÇÃO com pedido liminar, protocolada em 15/02/2024, pela Comissão Provisória Municipal do Republicanos de Jardim-MS com fulcro no art. 73, inciso VII, da Lei n.º 9.504/97 e no art. 22 da LC 64/90, em face da Sr.ª CLEDIANE ARECO MATZENBACHER, Prefeita de Jardim, MS, tendo em vista a suposta prática de conduta vedada, ensejadora de abuso de poder político e econômico.
Em síntese, alega o representante que: a) a representada homologou, no início de 2024, o empenho referente a serviços de publicidade a serem prestados ao município, no montante de R$ 903.911,10 para a prestadora de serviço “Novo Engenho Comunicação Integrada LTDA”; b) nos anos de 2021, 2022 e 2023, o município de Jardim, MS, empenhou em relação à empresa acima referida, para prestação de serviços de publicidade, os valores de R$ 245.475,58 (duzentos e quarenta e cinco mil quatrocentos e setenta e cinco reais e cinquenta e oito centavos), R$ 543.143,35 (quinhentos e quarenta e três mil cento e quarenta e três reais e trinta e cinco centavos) e R$ 588.984,70 (quinhentos e oitenta e oito mil novecentos e oitenta e quatro reais e setenta centavos), respectivamente; c) a homologação, neste exercício de 2024, teria caracterizado conduta vedada em ano eleitoral, com incidência na proibição prevista no art. 73, inciso VII, da Lei n.º 9.504/97; d) a partir da referida homologação, a representada teria praticado abuso de poder político e econômico.
Nos pedidos, requer: a) a suspensão imediata do contrato celebrado pelo município com a Empresa Novo Engenho Comunicação Integrada LTDA; b) o regular prosseguimento do feito; c) a condenação da representada ao pagamento de multa no valor máximo; d) a cassação do diploma da representada; e) o encaminhamento dos autos ao MPE.
Juntou documentos.
A liminar fora deferida no dia 17/02/2024 (ID 122159719).
A representada e o Município de Jardim, MS, foram citados em 20/02/2024 (IDs 122160188, 122160195 e 122160196).
O município de Jardim, MS, se manifestou, por meio de sua procuradoria, de modo que comprovou a suspensão do contrato (ID 122161011), nos termos da decisão ID 122159719 e informou que a municipalidade já havia anulado parcialmente o empenho no valor de R$ 678.911,10 (seiscentos e setenta e oito mil novecentos e onze reais e dez centavos), tendo permanecido empenhado o valor de R$ 225.000,00 (duzentos e vinte e cinco mil reais), o que fez com base no princípio da autotutela. Requereu a reconsideração da liminar ou, subsidiariamente, a modulação da liminar deferida.
Os efeitos da liminar foram modulados (ID 122161163), para que o município possa executar contratos de publicidade com valor de empenho que não exceda ao limite imposto pelo art. 73, VII, da Lei 9.504/1997.
A representada apresentou contestação, alegando que: a) o valor inicialmente empenhado para despesas com publicidade para o primeiro semestre de 2024 foi devidamente retificado, com base no princípio da autotutela, de modo que a anulação foi efetivada em 19/02/2024, antes da citação; b) houve anulação em parte do valor inicialmente empenhado, de sorte que o montante que permaneceu empenhado é de R$ 225.000,00 (duzentos e vinte e cinco mil reais); c) a média mensal de gastos com publicidade institucional entre 2021 e 2023, reajustada pelo IPCA, seria de R$ 38.627,13 (trinta e oito mil seiscentos e vinte e sete reais e treze centavos), concluindo-se que o valor máximo a ser empenhado no primeiro semestre de 2024 seria R$ 231.762,82 (duzentos e trinta e um mil setecentos e sessenta e dois reais e oitenta e dois centavos).
A representada arrolou duas testemunhas e requereu: a) o acolhimento da alegação de inépcia da inicial e com extinção do feito sem resolução do mérito; b) a improcedência de todos os pedidos da inicial.
A alegação de inépcia da inicial foi rejeitada (ID 122164512).
A audiência de instrução e julgamento inicialmente agendada para o dia 18/03/2024 (ID 122166074), foi redesignada para o dia 23/04/2024 (despacho ID 122166889), deferindo-se pedido da representada (ID 122166884).
A audiência foi realizada em 23/04/2024, às 13h, tendo a representada dispensado a oitiva das testemunhas por ela arroladas, o que foi homologado pelo juízo (ata de audiência ID 122180153).
O representante apresentou alegações finais (ID 122181120), reafirmando: a) a existência de ilícito consubstanciado na homologação e empenho acima do limite legal; e b) a suposta ocorrência de abuso de poder político e econômico.
A representada também apresentou alegações finais (ID 122183920), suscitando que o valor efetivamente empenhado foi de apenas R$ 225.000,00 (duzentos e vinte e cinco mil reais), tendo em vista a anulação parcial do empenho no valor de R$ 678.911,10 (seiscentos e setenta e oito mil novecentos e onze reais e dez centavos). Afirma que não houve pagamento de publicidade acima do limite legalmente previsto e reafirma a inexistência de abuso de poder político e econômico.
O Ministério Público Eleitoral se manifestou pela procedência parcial da representação, com aplicação de multa, na forma do art. 73, § 4º, da Lei 9.504/197 (petição ID 122185112). Afirma que foi empenhado valor com publicidade acima do limite legal, mas como não fora realizadas despesas com publicidade institucional, não deveria proceder o pedido de cassação do diploma da Prefeita por suposto abuso de poder político e econômico.
Os autos vieram conclusos.
É o relatório. Fundamento e decido.
A presente representação versa sobre a prática de conduta vedada a agentes públicos, prevista no art. 73, VII, a Lei 9.504/1997, segundo o qual (verbis):
“Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
(...)
VII - empenhar, no primeiro semestre do ano de eleição, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a 6 (seis) vezes a média mensal dos valores empenhados e não cancelados nos 3 (três) últimos anos que antecedem o pleito;”
Na inicial, alega-se que a representada homologou, no início de 2024, o empenho referente a serviços de publicidade a serem prestados ao município, no montante de R$ 903.911,10 para a prestadora de serviço “Novo Engenho Comunicação Integrada LTDA”, fato esse comprovado documentalmente (ID 122159424).
Ao tratar do ilícito aqui analisado, José Jairo Gomes afirma:
"A configuração do presente ilícito ocorre a partir dos seguintes parâmetros: (1) empenho excessivo de despesas com publicidade institucional; (2) período de vedação de janeiro até junho do ano das eleições; (3) média mensal dos valores empenhados e não cancelados; (4) comparação com os três últimos anos que antecedem o pleito."
(Direito Eleitoral, 19ª edição, Atlas, 1.2023, pg. 608).
Dessa forma, uma vez verificados esses parâmetros, o ilícito está configurado.
Primeiramente, o empenho excessivo é auferido com base na média dos valores empenhados e não cancelados em comparação com os três anos anteriores ao pleito, os quais devem ser reajustados pelo IPCA, a partir da data em que forem empenhados (art. 73, § 14, da Lei 9.504/1997).
Em consonância com os documentos juntados aos autos (IDs 122159422, fls. 4-5 e 122161787), e a partir de uma cognição exauriente, infere-se que os valores efetivamente empenhados e não cancelados, reajustados pelo IPCA (IBGE), nos três anos anteriores ao pleito, são de R$ 291.955,83 (2021), R$ 577.834,07 (2022) e R$ 520.787,07 (2023), totalizando um valor de R$ 1.390.576,97, de modo que a média mensal de gastos corresponde a R$ 38.627,13.
Dessa forma, o limite de gastos a ser empenhado com publicidade, no primeiro semestre de 2024, corresponde ao valor de R$ 231.762,82 (duzentos e trinta e um mil, setecentos e sessenta e dois reais e oitenta e dois centavos).
Ressalta-se que a Lei 14.356/2022 alterou o disposto no art. 73, VII, da Lei 9.504/1997, no sentido de que, para a caracterização do ilícito, não se faz mais necessária a efetivação de gastos acima do limite legal, bastando a realização em empenho com inobservância ao preceito legal.
Nesse sentido, consigna-se a lição de José Jairo Gomes, o qual discorre da seguinte forma sobre a inovação legislativa apontada acima:
"Diferentemente da regra legal anterior (que empregava as expressões “realizar despesas” e “gastos”), a presente usa o termo empenhar. Sabe-se que despesa é termo genérico, denotando os procedimentos de empenho, liquidação e pagamento. Pelo empenho, é autorizada a contração de uma obrigação e a realização de uma despesa, indicando-se no orçamento montante pecuniário bastante para o seu adimplemento; trata-se de uma previsão de despesa no orçamento público. O só empenho de uma despesa não implica a realização da obrigação respectiva, podendo aquele ato vir a ser desfeito (cancelado) posteriormente. Já pela liquidação se afere a certeza da obrigação, apurando-se sua existência e determinando-se o seu conteúdo ou o quantum de seu objeto. Nesse sentido, dispõe o art. 63 da Lei no 4.320/64 que 'a liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito'. Assim, é no procedimento de liquidação que se apura se o serviço foi prestado, se a obra foi realizada, se os produtos foram entregues. Feita a liquidação, é expedida ordem para pagamento do credor. Na definição do art. 64 da Lei no 4.320/64: 'A ordem de pagamento é o despacho exarado por autoridade competente, determinando que a despesa seja paga'. Por óbvio, o pagamento – ou o adimplemento do credor – depende da existência de recursos financeiros (= dinheiro) no órgão público contratante.
Na anterior redação do vertente inciso VII do art. 73 da LE firmara-se o entendimento de que as expressões 'realizar despesas' e 'gastos' – contidas naquele dispositivo – significavam despesas liquidadas, ou seja, obrigações já adimplidas pela parte contratada, a qual tem direito subjetivo ao pagamento. Isso porque a liquidação implica o reconhecimento oficial de que a prestação obrigacional foi realizada, ou seja, de que os bens foram entregues e o serviço contratado devidamente prestado. No entanto, a regra em vigor atualmente prevê apenas o empenho de despesas, dispensando, portanto, a liquidação da obrigação empenhada."
(Direito Eleitoral, 19ª edição, Atlas, 1.2023, pg. 609).
Dessa forma, está comprovado nos autos que a representada praticou conduta vedada a agentes públicos ao homologar empenho referente a serviços com publicidade, no primeiro semestre de ano eleitoral, no montante de R$ 903.911,10 (novecentos e três mil novecentos e onze reais e dez centavos), valor que está acima do limite legal de R$ 231.762,82 (duzentos e trinta e um mil setecentos e sessenta e dois reais e oitenta e dois centavos).
O representante também alegou a existência de abuso de poder político e econômico.
Raquel Cavalcanti Ramos Machado ensina que:
"Além da divisão entre abuso de poder simples e qualificado, pode-se considerar ainda a expressão abuso de poder como gênero que se subdivide nas espécies abuso de poder econômico, abuso de poder político e abuso nos meios de comunicação. Tais espécies são expressamente referidas pelo art. 22, XIV, da LC nº 64/1990. Apesar de representar conceito amplo, é possível tentar delinear juridicamente seus contornos.
Ocorre abuso de poder econômico quando há uso indevido do patrimônio ao longo do processo eleitoral, malferindo, dentre outros, princípios como o da liberdade de voto, da igualdade entre candidatos, da transparência.
(...)
Já o abuso do poder político é o uso das prerrogativas de cargo, emprego ou função pública para obter vantagens na disputa eleitoral, prejudicando a liberdade de voto."
(Direito Eleitoral, 2ª edição, Atlas, 2018, pg. 255).
No caso em discussão, embora o empenho tenha sido homologado acima do limite legal, os gastos não foram efetivados, porquanto houve cancelamento parcial do valor empenhado (IDs 122161783 e 122161785), de sorte que o montante que resultou do referido cancelamento (R$ 225.000,00) está dentro do limite legalmente imposto.
Embora o cancelamento parcial do empenho tenha se realizado após o protocolo desta Representação, tal fato é suficiente para afastar a alegação de abuso de poder político e econômico por parte da representada, visto que não houve efetivação de gasto com publicidade acima do patamar legal, não tendo ocorrido benefício que ferisse de fato a igualdade de oportunidades que deve haver, inclusive, entre pré-candidatos.
Quanto à penalidade a ser aplicada a agentes que praticarem as condutas descritas nos incisos do art. 73 da Lei 9.504/1997, a legislação prevê a possibilidade de imposição de multa e de cassação do registro ou do diploma (art. 73, §§ 4º e 5º, da referida lei).
A aplicação da multa é medida que se impõe neste caso, uma vez que a efetivação de seu caráter punitivo e pedagógico se mostra oportuno e adequado.
Por outro lado, a cassação do diplomada da Prefeita de Jardim, MS, representaria sanção desproporcional dadas as circunstâncias do caso concreto.
Nem toda prática de conduta vedada gera a cassação do registro ou do diploma, sendo necessário sopesar as circunstâncias de cada caso. Nesse sentido, a jurisprudência do TSE:
ELEIÇÕES 2012. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CONDUTA VEDADA. GASTOS EXCESSIVOS COM PUBLICIDADE INSTITUCIONAL NO PRIMEIRO SEMESTRE DO ANO DA ELEIÇÃO. ABUSO DE PODER POLÍTICO/AUTORIDADE. DESVIRTUAMENTO DA PUBLICIDADE INSTITUCIONAL NO PRIMEIRO SEMESTRE DO ANO DA ELEIÇÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
(...)
2. Com base na compreensão da reserva legal proporcional, nem toda conduta vedada e nem todo abuso do poder político acarretam a automática cassação de registro ou de diploma, competindo à Justiça Eleitoral exercer um juízo de proporcionalidade entre a conduta praticada e a sanção a ser imposta.
(...)
(TSE - REspe: 33645 SC, Relator: Min. GILMAR FERREIRA MENDES, Data de Julgamento: 24/03/2015, DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 72, Data 16/04/2015, Página 92/93).
No mesmo sentido, a doutrina de José Jairo Gomes:
"Proporcionalidade na aplicação de sanção por conduta vedada – conforme ressaltado anteriormente, quando da aplicação das sanções há que se observar a proporcionalidade. Tem-se, portanto, que o fato de uma conduta se enquadrar como vedada a agente estatal não significa que isso sempre e necessariamente implique a cassação de registro ou diploma. Para ser justa, a sanção deve ser ponderada em função da intensidade da lesão perpetrada ao bem juridicamente protegido. De modo que uma conduta vedada pode ser sancionada com multa, com a só determinação de cessação ou mesmo com a invalidação do ato inquinado".
(Direito Eleitoral, 19ª edição, Atlas, 1.2023, pg. 609).
No caso em discussão, houve cancelamento parcial do empenho para que o valor a ser gasto com publicidade se amoldasse aos limites legais. Dessa forma, a correção administrativa, embora realizada após o protocolo da representação, afasta eventual pertinência da cassação.
Passemos à fixação do valor da multa.
Quanto à penalidade a ser aplicada no caso de condenação prática de condutas vedadas a agentes públicos, o art. 20, II, da Resolução TSE n.º 23.735/2024 estipula que deve ser cominada multa entre R$ 5.320,50 (cinco mil, trezentos e vinte reais e cinquenta centavos) a R$ 106.410,00 (cento e seis mil, quatrocentos e dez reais).
O TSE entende que, na fixação do quantum, devem ser levados em consideração, além dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade: a) a capacidade econômica do infrator; b) a gravidade da conduta; e c) a repercussão que o fato atingiu . Veja-se o teor da ementa:
ELEIÇÕES 2014. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO. GOVERNADOR. VICE-GOVERNADOR. CONDUTA VEDADA. ART. 73, INCISOS I E III, DA LEI Nº 9.504/1997. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO DESPROVIDO.
(...)
3. Na fixação de penalidade em razão da prática de conduta vedada, "cabe ao Judiciário dosar a multa prevista no § 4º do mencionado art. 73, de acordo com a capacidade econômica do infrator, a gravidade da conduta e a repercussão que o fato atingiu" (Rp nº 2959-86/DF, rel. Min. Henrique Neves, julgada em 21.10.2010).
(...)
(TSE - RO: 137994 PORTO ALEGRE - RS, Relator: GILMAR FERREIRA MENDES, Data de Julgamento: 28/11/2016, Data de Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 56, Data 22/03/2017, Página 99-100)
Em assim sendo, visando garantir a lisura e o equilíbrio das eleições vindouras, e considerando as circunstâncias do fato, JULGO parcialmente procedente a representação, para condenar a representada ao pagamento de multa no valor de R$ 5.320,50 (cinco mil trezentos e vinte reais e cinquenta centavos), nos termos do art. 73, §4º, da Lei 9.504/97 e do art. art. 20, II, da Resolução TSE n.º 23.735/2024.
Ciência ao Ministério Público Eleitoral.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Após o trânsito em julgado, voltem-me conclusos.
JARDIM, MS, na data da assinatura eletrônica
MELYNA MACHADO MESCOUTO FIALHO
Juíza Eleitoral da 22ª Zona Eleitoral de MS