TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DE MATO GROSSO DO SUL
CARTÓRIO DA 022ª ZONA ELEITORAL DE JARDIM MS
TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DE MATO GROSSO DO SUL
CARTÓRIO DA 022ª ZONA ELEITORAL DE JARDIM MS
REPRESENTAÇÃO nº 0600002-70.2024.6.12.0022
PROCEDÊNCIA: JARDIM - MATO GROSSO DO SUL
REPRESENTANTE: REPUBLICANOS - JARDIM -MS - MUNICIPAL
Advogado: LUIZ CLAUDIO NETO PALERMO - OAB/MS17139
Advogado: DANILO DE LIMA ALVES - OAB/MS27208
Advogado: GUILHERME CHADID GOMES - OAB/MS29397
Advogado: HIGOR CARVALHO FLORENCIO - OAB/MS29841
REPRESENTADA: CLEDIANE ARECO MATZENBACHER
Advogado: PAULO TADEU HAENDCHEN - OAB/MS2926-B
Advogado:LUÍS CLÁUDIO ALVES PEREIRA - OAB/MS7682
Advogado: FÁBIO ROCHA - OAB/MS9987
TERCEIRO INTERESSADO: MUNICÍPIO DE JARDIM/MS
Advogada: ROBERTA ROCHA - OAB/MS10067
Advogada: IZABEL CRISTINA RIBEIRO DE OLIVEIRA - OAB/MS9191
FISCAL DA LEI: MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL DE MATO GROSSO DO SUL
Juíza: Dr.ª MELYNA MACHADO MESCOUTO FIALHO
SENTENÇA
Trata-se de REPRESENTAÇÃO com pedido liminar, protocolada em 15/02/2024, pela Comissão Provisória Municipal do Republicanos de Jardim-MS com fulcro no art. 73, inciso VII, da Lei n.º 9.504/97 e no art. 22 da LC 64/90, em face da Sr.ª CLEDIANE ARECO MATZENBACHER, Prefeita de Jardim, MS, tendo em vista a suposta prática de conduta vedada, ensejadora de abuso de poder político e econômico.
Em síntese, alega o representante que: a) a representada homologou, no início de 2024, o empenho referente a serviços de publicidade a serem prestados ao município, no montante de R$ 903.911,10 para a prestadora de serviço “Novo Engenho Comunicação Integrada LTDA”; b) nos anos de 2021, 2022 e 2023, o município de Jardim, MS, empenhou em relação à empresa acima referida, para prestação de serviços de publicidade, os valores de R$ 245.475,58 (duzentos e quarenta e cinco mil quatrocentos e setenta e cinco reais e cinquenta e oito centavos), R$ 543.143,35 (quinhentos e quarenta e três mil cento e quarenta e três reais e trinta e cinco centavos) e R$ 588.984,70 (quinhentos e oitenta e oito mil novecentos e oitenta e quatro reais e setenta centavos), respectivamente; c) a homologação, neste exercício de 2024, teria caracterizado conduta vedada em ano eleitoral, com incidência na proibição prevista no art. 73, inciso VII, da Lei n.º 9.504/97; d) a partir da referida homologação, a representada teria praticado abuso de poder político e econômico.
Nos pedidos, requer: a) a suspensão imediata do contrato celebrado pelo município com a Empresa Novo Engenho Comunicação Integrada LTDA; b) o regular prosseguimento do feito; c) a condenação da representada ao pagamento de multa no valor máximo; d) a cassação do diploma da representada; e) o encaminhamento dos autos ao MPE.
Juntou documentos.
A liminar fora deferida no dia 17/02/2024 (ID 122159719).
A representada e o Município de Jardim, MS, foram citados em 20/02/2024 (IDs 122160188, 122160195 e 122160196).
O município de Jardim, MS, se manifestou, por meio de sua procuradoria, de modo que comprovou a suspensão do contrato (ID 122161011), nos termos da decisão ID 122159719 e informou que a municipalidade já havia anulado parcialmente o empenho no valor de R$ 678.911,10 (seiscentos e setenta e oito mil novecentos e onze reais e dez centavos), tendo permanecido empenhado o valor de R$ 225.000,00 (duzentos e vinte e cinco mil reais), o que fez com base no princípio da autotutela. Requereu a reconsideração da liminar ou, subsidiariamente, a modulação da liminar deferida.
Os efeitos da liminar foram modulados (ID 122161163), para que o município possa executar contratos de publicidade com valor de empenho que não exceda ao limite imposto pelo art. 73, VII, da Lei 9.504/1997.
A representada apresentou contestação, alegando que: a) o valor inicialmente empenhado para despesas com publicidade para o primeiro semestre de 2024 foi devidamente retificado, com base no princípio da autotutela, de modo que a anulação foi efetivada em 19/02/2024, antes da citação; b) houve anulação em parte do valor inicialmente empenhado, de sorte que o montante que permaneceu empenhado é de R$ 225.000,00 (duzentos e vinte e cinco mil reais); c) a média mensal de gastos com publicidade institucional entre 2021 e 2023, reajustada pelo IPCA, seria de R$ 38.627,13 (trinta e oito mil seiscentos e vinte e sete reais e treze centavos), concluindo-se que o valor máximo a ser empenhado no primeiro semestre de 2024 seria R$ 231.762,82 (duzentos e trinta e um mil setecentos e sessenta e dois reais e oitenta e dois centavos).
A representada arrolou duas testemunhas e requereu: a) o acolhimento da alegação de inépcia da inicial e com extinção do feito sem resolução do mérito; b) a improcedência de todos os pedidos da inicial.
A alegação de inépcia da inicial foi rejeitada (ID 122164512).
A audiência de instrução e julgamento inicialmente agendada para o dia 18/03/2024 (ID 122166074), foi redesignada para o dia 23/04/2024 (despacho ID 122166889), deferindo-se pedido da representada (ID 122166884).
A audiência foi realizada em 23/04/2024, às 13h, tendo a representada dispensado a oitiva das testemunhas por ela arroladas, o que foi homologado pelo juízo (ata de audiência ID 122180153).
O representante apresentou alegações finais (ID 122181120), reafirmando: a) a existência de ilícito consubstanciado na homologação e empenho acima do limite legal; e b) a suposta ocorrência de abuso de poder político e econômico.
A representada também apresentou alegações finais (ID 122183920), suscitando que o valor efetivamente empenhado foi de apenas R$ 225.000,00 (duzentos e vinte e cinco mil reais), tendo em vista a anulação parcial do empenho no valor de R$ 678.911,10 (seiscentos e setenta e oito mil novecentos e onze reais e dez centavos). Afirma que não houve pagamento de publicidade acima do limite legalmente previsto e reafirma a inexistência de abuso de poder político e econômico.
O Ministério Público Eleitoral se manifestou pela procedência parcial da representação, com aplicação de multa, na forma do art. 73, § 4º, da Lei 9.504/197 (petição ID 122185112). Afirma que foi empenhado valor com publicidade acima do limite legal, mas como não fora realizadas despesas com publicidade institucional, não deveria proceder o pedido de cassação do diploma da Prefeita por suposto abuso de poder político e econômico.
Os autos vieram conclusos.
É o relatório. Fundamento e decido.
A presente representação versa sobre a prática de conduta vedada a agentes públicos, prevista no art. 73, VII, a Lei 9.504/1997, segundo o qual (verbis):
“Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
(...)
VII - empenhar, no primeiro semestre do ano de eleição, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a 6 (seis) vezes a média mensal dos valores empenhados e não cancelados nos 3 (três) últimos anos que antecedem o pleito;”
Na inicial, alega-se que a representada homologou, no início de 2024, o empenho referente a serviços de publicidade a serem prestados ao município, no montante de R$ 903.911,10 para a prestadora de serviço “Novo Engenho Comunicação Integrada LTDA”, fato esse comprovado documentalmente (ID 122159424).
Ao tratar do ilícito aqui analisado, José Jairo Gomes afirma:
"A configuração do presente ilícito ocorre a partir dos seguintes parâmetros: (1) empenho excessivo de despesas com publicidade institucional; (2) período de vedação de janeiro até junho do ano das eleições; (3) média mensal dos valores empenhados e não cancelados; (4) comparação com os três últimos anos que antecedem o pleito."
(Direito Eleitoral, 19ª edição, Atlas, 1.2023, pg. 608).
Dessa forma, uma vez verificados esses parâmetros, o ilícito está configurado.
Primeiramente, o empenho excessivo é auferido com base na média dos valores empenhados e não cancelados em comparação com os três anos anteriores ao pleito, os quais devem ser reajustados pelo IPCA, a partir da data em que forem empenhados (art. 73, § 14, da Lei 9.504/1997).
Em consonância com os documentos juntados aos autos (IDs 122159422, fls. 4-5 e 122161787), e a partir de uma cognição exauriente, infere-se que os valores efetivamente empenhados e não cancelados, reajustados pelo IPCA (IBGE), nos três anos anteriores ao pleito, são de R$ 291.955,83 (2021), R$ 577.834,07 (2022) e R$ 520.787,07 (2023), totalizando um valor de R$ 1.390.576,97, de modo que a média mensal de gastos corresponde a R$ 38.627,13.
Dessa forma, o limite de gastos a ser empenhado com publicidade, no primeiro semestre de 2024, corresponde ao valor de R$ 231.762,82 (duzentos e trinta e um mil, setecentos e sessenta e dois reais e oitenta e dois centavos).
Ressalta-se que a Lei 14.356/2022 alterou o disposto no art. 73, VII, da Lei 9.504/1997, no sentido de que, para a caracterização do ilícito, não se faz mais necessária a efetivação de gastos acima do limite legal, bastando a realização em empenho com inobservância ao preceito legal.
Nesse sentido, consigna-se a lição de José Jairo Gomes, o qual discorre da seguinte forma sobre a inovação legislativa apontada acima:
"Diferentemente da regra legal anterior (que empregava as expressões “realizar despesas” e “gastos”), a presente usa o termo empenhar. Sabe-se que despesa é termo genérico, denotando os procedimentos de empenho, liquidação e pagamento. Pelo empenho, é autorizada a contração de uma obrigação e a realização de uma despesa, indicando-se no orçamento montante pecuniário bastante para o seu adimplemento; trata-se de uma previsão de despesa no orçamento público. O só empenho de uma despesa não implica a realização da obrigação respectiva, podendo aquele ato vir a ser desfeito (cancelado) posteriormente. Já pela liquidação se afere a certeza da obrigação, apurando-se sua existência e determinando-se o seu conteúdo ou o quantum de seu objeto. Nesse sentido, dispõe o art. 63 da Lei no 4.320/64 que 'a liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito'. Assim, é no procedimento de liquidação que se apura se o serviço foi prestado, se a obra foi realizada, se os produtos foram entregues. Feita a liquidação, é expedida ordem para pagamento do credor. Na definição do art. 64 da Lei no 4.320/64: 'A ordem de pagamento é o despacho exarado por autoridade competente, determinando que a despesa seja paga'. Por óbvio, o pagamento – ou o adimplemento do credor – depende da existência de recursos financeiros (= dinheiro) no órgão público contratante.
Na anterior redação do vertente inciso VII do art. 73 da LE firmara-se o entendimento de que as expressões 'realizar despesas' e 'gastos' – contidas naquele dispositivo – significavam despesas liquidadas, ou seja, obrigações já adimplidas pela parte contratada, a qual tem direito subjetivo ao pagamento. Isso porque a liquidação implica o reconhecimento oficial de que a prestação obrigacional foi realizada, ou seja, de que os bens foram entregues e o serviço contratado devidamente prestado. No entanto, a regra em vigor atualmente prevê apenas o empenho de despesas, dispensando, portanto, a liquidação da obrigação empenhada."
(Direito Eleitoral, 19ª edição, Atlas, 1.2023, pg. 609).
Dessa forma, está comprovado nos autos que a representada praticou conduta vedada a agentes públicos ao homologar empenho referente a serviços com publicidade, no primeiro semestre de ano eleitoral, no montante de R$ 903.911,10 (novecentos e três mil novecentos e onze reais e dez centavos), valor que está acima do limite legal de R$ 231.762,82 (duzentos e trinta e um mil setecentos e sessenta e dois reais e oitenta e dois centavos).
O representante também alegou a existência de abuso de poder político e econômico.
Raquel Cavalcanti Ramos Machado ensina que:
"Além da divisão entre abuso de poder simples e qualificado, pode-se considerar ainda a expressão abuso de poder como gênero que se subdivide nas espécies abuso de poder econômico, abuso de poder político e abuso nos meios de comunicação. Tais espécies são expressamente referidas pelo art. 22, XIV, da LC nº 64/1990. Apesar de representar conceito amplo, é possível tentar delinear juridicamente seus contornos.
Ocorre abuso de poder econômico quando há uso indevido do patrimônio ao longo do processo eleitoral, malferindo, dentre outros, princípios como o da liberdade de voto, da igualdade entre candidatos, da transparência.
(...)
Já o abuso do poder político é o uso das prerrogativas de cargo, emprego ou função pública para obter vantagens na disputa eleitoral, prejudicando a liberdade de voto."
(Direito Eleitoral, 2ª edição, Atlas, 2018, pg. 255).
No caso em discussão, embora o empenho tenha sido homologado acima do limite legal, os gastos não foram efetivados, porquanto houve cancelamento parcial do valor empenhado (IDs 122161783 e 122161785), de sorte que o montante que resultou do referido cancelamento (R$ 225.000,00) está dentro do limite legalmente imposto.
Embora o cancelamento parcial do empenho tenha se realizado após o protocolo desta Representação, tal fato é suficiente para afastar a alegação de abuso de poder político e econômico por parte da representada, visto que não houve efetivação de gasto com publicidade acima do patamar legal, não tendo ocorrido benefício que ferisse de fato a igualdade de oportunidades que deve haver, inclusive, entre pré-candidatos.
Quanto à penalidade a ser aplicada a agentes que praticarem as condutas descritas nos incisos do art. 73 da Lei 9.504/1997, a legislação prevê a possibilidade de imposição de multa e de cassação do registro ou do diploma (art. 73, §§ 4º e 5º, da referida lei).
A aplicação da multa é medida que se impõe neste caso, uma vez que a efetivação de seu caráter punitivo e pedagógico se mostra oportuno e adequado.
Por outro lado, a cassação do diplomada da Prefeita de Jardim, MS, representaria sanção desproporcional dadas as circunstâncias do caso concreto.
Nem toda prática de conduta vedada gera a cassação do registro ou do diploma, sendo necessário sopesar as circunstâncias de cada caso. Nesse sentido, a jurisprudência do TSE:
ELEIÇÕES 2012. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CONDUTA VEDADA. GASTOS EXCESSIVOS COM PUBLICIDADE INSTITUCIONAL NO PRIMEIRO SEMESTRE DO ANO DA ELEIÇÃO. ABUSO DE PODER POLÍTICO/AUTORIDADE. DESVIRTUAMENTO DA PUBLICIDADE INSTITUCIONAL NO PRIMEIRO SEMESTRE DO ANO DA ELEIÇÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
(...)
2. Com base na compreensão da reserva legal proporcional, nem toda conduta vedada e nem todo abuso do poder político acarretam a automática cassação de registro ou de diploma, competindo à Justiça Eleitoral exercer um juízo de proporcionalidade entre a conduta praticada e a sanção a ser imposta.
(...)
(TSE - REspe: 33645 SC, Relator: Min. GILMAR FERREIRA MENDES, Data de Julgamento: 24/03/2015, DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 72, Data 16/04/2015, Página 92/93).
No mesmo sentido, a doutrina de José Jairo Gomes:
"Proporcionalidade na aplicação de sanção por conduta vedada – conforme ressaltado anteriormente, quando da aplicação das sanções há que se observar a proporcionalidade. Tem-se, portanto, que o fato de uma conduta se enquadrar como vedada a agente estatal não significa que isso sempre e necessariamente implique a cassação de registro ou diploma. Para ser justa, a sanção deve ser ponderada em função da intensidade da lesão perpetrada ao bem juridicamente protegido. De modo que uma conduta vedada pode ser sancionada com multa, com a só determinação de cessação ou mesmo com a invalidação do ato inquinado".
(Direito Eleitoral, 19ª edição, Atlas, 1.2023, pg. 609).
No caso em discussão, houve cancelamento parcial do empenho para que o valor a ser gasto com publicidade se amoldasse aos limites legais. Dessa forma, a correção administrativa, embora realizada após o protocolo da representação, afasta eventual pertinência da cassação.
Passemos à fixação do valor da multa.
Quanto à penalidade a ser aplicada no caso de condenação prática de condutas vedadas a agentes públicos, o art. 20, II, da Resolução TSE n.º 23.735/2024 estipula que deve ser cominada multa entre R$ 5.320,50 (cinco mil, trezentos e vinte reais e cinquenta centavos) a R$ 106.410,00 (cento e seis mil, quatrocentos e dez reais).
O TSE entende que, na fixação do quantum, devem ser levados em consideração, além dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade: a) a capacidade econômica do infrator; b) a gravidade da conduta; e c) a repercussão que o fato atingiu . Veja-se o teor da ementa:
ELEIÇÕES 2014. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO. GOVERNADOR. VICE-GOVERNADOR. CONDUTA VEDADA. ART. 73, INCISOS I E III, DA LEI Nº 9.504/1997. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO DESPROVIDO.
(...)
3. Na fixação de penalidade em razão da prática de conduta vedada, "cabe ao Judiciário dosar a multa prevista no § 4º do mencionado art. 73, de acordo com a capacidade econômica do infrator, a gravidade da conduta e a repercussão que o fato atingiu" (Rp nº 2959-86/DF, rel. Min. Henrique Neves, julgada em 21.10.2010).
(...)
(TSE - RO: 137994 PORTO ALEGRE - RS, Relator: GILMAR FERREIRA MENDES, Data de Julgamento: 28/11/2016, Data de Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 56, Data 22/03/2017, Página 99-100)
Em assim sendo, visando garantir a lisura e o equilíbrio das eleições vindouras, e considerando as circunstâncias do fato, JULGO parcialmente procedente a representação, para condenar a representada ao pagamento de multa no valor de R$ 5.320,50 (cinco mil trezentos e vinte reais e cinquenta centavos), nos termos do art. 73, §4º, da Lei 9.504/97 e do art. art. 20, II, da Resolução TSE n.º 23.735/2024.
Ciência ao Ministério Público Eleitoral.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Após o trânsito em julgado, voltem-me conclusos.
JARDIM, MS, na data da assinatura eletrônica
MELYNA MACHADO MESCOUTO FIALHO
Juíza Eleitoral da 22ª Zona Eleitoral de MS