TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO ESPÍRITO SANTO
JUÍZA ELEITORAL DA 041ª ZONA ELEITORAL DE JAGUARÉ ES
AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL (11527) - Processo nº 0600340-95.2024.6.08.0041 - JAGUARÉ - ESPÍRITO SANTO
Assunto: [Cargo - Prefeito, Abuso - De Poder Econômico, Abuso - De Poder Político/Autoridade]
REPRESENTANTE: COM A FORÇA DO POVO [REPUBLICANOS/FEDERAÇÃO PSDB CIDADANIA(PSDB/CIDADANIA)/FEDERAÇÃO PSOL REDE(PSOL/REDE)/PDT] - JAGUARÉ - ES
Advogados do(a) REPRESENTANTE: SALISIA MENEZES PEIXOTO - ES36699, FLAVIO CHEIM JORGE - ES262-B, LUDGERO FERREIRA LIBERATO DOS SANTOS - ES21748, CAMILA BATISTA MOREIRA - ES25799, HELVIO SOUZA ALVES JUNIOR - ES39057, MILENA MAGNOL CASAGRANDE - ES28910
INVESTIGADO: MARCOS ANTONIO GUERRA WANDERMUREM, ELDER SOSSAI DE LIMA, ANDRE TRISTAO AQUINO
Advogados do(a) INVESTIGADO: MARCELO SOUZA NUNES - ES9266, MARINE MONTEIRO SIMOES - ES23306
Advogados do(a) INVESTIGADO: MARCELO SOUZA NUNES - ES9266, MARINE MONTEIRO SIMOES - ES23306
Advogados do(a) INVESTIGADO: MARCELO SOUZA NUNES - ES9266, MARINE MONTEIRO SIMOES - ES23306
SENTENÇA
Trata-se de Ação de Investigação Judicial Eleitoral que visa ao reconhecimento de prática de condutas vedadas previstas no art. 73, inc. VII, e art. 74 da Lei nº 9.504/97, consistente em grave e massiva extrapolação de gastos com publicidade institucional, com desvirtuamento de seu conteúdo e utilização indevida como atos de pré-campanha, caracterizando suposto abuso de poder econômico e político. Figuram como investigados o atual Prefeito do Município de Jaguaré-ES e candidato à reeleição, MARCOS ANTONIO GUERRA WANDERMUREM, seu vice na chapa eleitoral, ELDER SOSSAI DE LIMA, e ANDRE TRISTAO AQUINO, Secretário Municipal de Governo de Jaguaré-ES.
Narra a coligação autora que, no primeiro semestre de 2024, o primeiro e o terceiro investigados, visando a desequilibrar o pleito, desrespeitaram as disposições legais vigentes, realizando gastos com publicidade institucional de forma abusiva, extrapolando os limites legais de maneira desproporcional e irrazoável. Pontua, nessa perspectiva, que o total investido com propaganda institucional, no primeiro semestre de 2024, foi 97,89% maior que a média mensal dos valores empenhados e não cancelados nos 3 (três) últimos anos que antecedem o pleito, valor esse que representaria o absurdo patamar de 75,23% do limite de gastos de campanha para o cargo de prefeito em Jaguaré no primeiro turno.
Assentam que a participação do chefe do Executivo nos fatos narrados fica mais nítida ao se observar que a responsável direta pelas contratações da empresa de publicidade IMMAGINARE AGENCIA DE PUBLICIDADE LTDA, beneficiária dos referidos empenhos, é a própria Secretaria de Gabinete, com a seguinte justificativa “2.001 - MANUTENCAO E DESENVOLVIMENTO DAS ATIVIDADES DO GABINETE DO PREFEITO E VICE-PREFEITO”.
Sustenta, ainda, que houve desvirtuamento da propaganda institucional realizada, convertendo-a em verdadeiros atos políticos, típicos de pré-campanha, em manifesta violação aos princípios da impessoalidade e da moralidade. Apontam-se peças publicitárias em que, supostamente, se extrapolam os limites legais, por fugir ao viés informativo e se revestindo de caráter eleitoreiro, visando a promover a imagem do primeiro representado e, com isso, desequilibrar o pleito eleitoral vindouro.
Especificam, no bojo da inicial, publicidade postada nas redes sociais do município de Jaguaré-ES, antes de sua desativação por conta do período eleitoral, transcrevendo a seguinte fala em destaque da vereadora Penha Bettim: “Penha Bettim (vereadora): Estamos aqui para inaugurar várias obras. Conseguimos trazer o Revisol, temos a escola, poço artesiano, o calçamento, academia popular e agora essa linda quadra que era um sonho de 30 anos da comunidade. Penha Bettim (vereadora): Agradeço primeiramente a Deus, ao prefeito Marcos guerra, que é um amor de pessoa, é um cara humano, que sabe escutar e quando ele fala eu vou levar, pode assinar embaixo que ele traz.”
Registram, ainda, ao menos dezenove oportunidades ao longo do primeiro semestre de 2024, foram postados diversos vídeos no Instagram pessoal do primeiro investigado no qual ele faz verdadeiros atos de propaganda dos feitos da prefeitura. Assentam que os referidos vídeos possuem fortes indícios de terem sido editados e produzidos por pessoas jurídicas, sendo necessário investigar se houve utilização do contrato de publicidade para sua produção.
Diante do narrado, sustenta o autor que, no caso sub judice está caracterizado o abuso de poder econômico e político, eis que o primeiro e o terceiro investigados, abusando de seus cargos públicos, utilizaram os recursos financeiros da prefeitura municipal e o seu poder de autoridade estatal para, maliciosamente, desnaturar o instituto jurídico da publicidade institucional, extrapolando os limites legais e modificando seu conteúdo para alavancar a futura campanha à reeleição.
Aduz que, sob a maquinada justificativa de promover “MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DAS ATIVIDADES DO GABINETE DO PREFEITO E VICE-PREFEITO" os investigados produziram verdadeiras obras de marketing para ancorar o pensamento do eleitor, levando-o a crer que é o nome/pessoa “MARCOS GUERRA” que realiza e “toca” a cidade de Jaguaré, sendo certo que tal conduta afetou a normalidade e legitimidade das eleições.
Para comprovar o alegado, acostou documentos, dentre os quais, imagens e vídeos de propagandas institucionais do município de Jaguaré-ES, em redes sociais, além de peça documental referente ao excesso de gastos com propaganda institucional.
Em sede de medida cautelar, requereram que: 1) fosse oficiada à empresa IMMAGINARE AGÊNCIA DE PUBLICIDADE EIRELI, CNPJ 04.595.334/0001-06, sediada na R. Fortunto Frisso, 465, Três Barras, Linhares/ES, para que forneça, no prazo de 01 (um) dia, sob pena de multa diária, no cartório eleitoral, mídia contendo todos os materiais publicitários (imagens, vídeos e áudios) produzidos ou editados para a Prefeitura Municipal de Jaguaré no ano de 2024, considerado o município de Jaguaré desativou suas redes sociais, de modo que não é possível aferir se outros vídeos tiveram a mesma irregularidade; 2) fosse oficiado ao Facebook, pelo canal de comunicação informado à Justiça Eleitoral, para que no prazo de 48 (quarenta e oito horas) forneça todos os dados de registro de conexão e de acesso do perfil https://www.instagram.com/marcosguerrajaguare?igsh=MWMydXVhcjZ0Y3VyNA==, no período de 01/01/2024 até o dia 15/08/2024, a fim de se aferir se a agência de publicidade foi a responsável pelo gerenciamento da rede social privada e pessoal do prefeito, providência que é imprescindível para a análise do abuso de poder político e econômico.
Como pedido final, requereu a cassação dos respectivos registros de candidatura do primeiro e do segundo representado, bem como a inelegibilidade ao primeiro e ao terceiro representado, pelo período de 08 (oito) anos, nos termos do art. 22, XIV, da Lei Complementar 64/90, aplicando-lhes cumulativamente a multa pela prática de conduta vedada, nos termos do art. 73, inciso VII, §4º, da Lei das Eleições.
Decisão de ID 122463838, pela qual recebeu a inicial, deferiu as medidas cautelares pleiteadas e determinou a citação dos investigados para a apresentação de defesa.
Cumprimento da ordem exarada em ID 122463838 em face do FACEBOOK em 26/08/2024, sob ID 122512701.
Cumprimento da ordem exarada em ID 122463838 em face IMMAGINARE AGÊNCIA DE PUBLICIDADE EIRELI, em 29/08/2024, com links de acesso aos materiais entregues ao Juízo disponibilizados às partes em 30/09/2024, sob certidão de ID 122537566.
Foram juntados autos, pela autora, do material disponibilizado pela empresa intimada em ID’s 122552271 a 122552680.
Apresentada contestação pelos requeridos, em que se aventa preliminar e se discute o mérito da demanda.
Quanto à preliminar arguida, alegam os demandados que a inclusão do Sr. André Tristão Aquino no polo passivo da presente ação revelou-se indevida, pois o contrato com a Agência de Publicidade Immaginare Agência de Publicidade Eireli foi firmado e gerido exclusivamente pela Secretaria de Gabinete, órgão da administração municipal diretamente responsável pela execução de tal contrato. Ocorre que o Sr. André Tristão Aquino ocupa o cargo de Secretário de Governo, cuja nomeação ocorreu apenas em abril de 2024, posterior aos fatos ora discutidos. Diante disso, pugnam pelo reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, com a consequente exclusão do seu nome do polo passivo desta demanda, nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, preservando-se, assim, a regularidade processual e a correta aplicação do direito.
No mérito, primeiramente, assenta erro na premissa quantitativa apresentada pela acusação, posto que esta teria se valido, como parâmetro de cálculo, da média sobre os valores liquidados, quando, na verdade, como determina a supracitada norma, sempre devem ser considerados os valores empenhados e não cancelados. Igualmente, aponta que a parte autora ignorou o que dispõe o § 14º do art. 73 da referida lei, que prevê, expressamente, que o cálculo encartado no inciso VII deve ser atualizado pelo IPCA. Por isso, aponta que a média correta deveria ser, ao menos, 13,77% menor do que a veiculada pela Coligação Requerente (ou seja, 84,09%). Com isso, indica como média mensal o valor de R$46.534,05 (quarenta e seis mil, quinhentos e trinta e quatro reais e cinco centavos).
Prosseguindo, afirma a defesa que os gastos com publicidade institucional foram adstritos e direcionados, unicamente, a campanhas de relevante interesse público, de natureza informativa e imprescindíveis ao bem-estar e desenvolvimento da municipalidade.
Assenta, nessa toada, que o Município de Jaguaré teve a sua média para o cômputo dos empenhos dispostos no art. 73, inc. VII da Lei nº 9.504/67 absolutamente prejudicada por um fato extraordinário, qual seja: a ausência de empenhos com publicidade institucional no ano de 2021. Explica a defesa, sobre o tema, as razões pela inexistência de empenhos no referido ano: 1) Pandemia de Covid-19, que teria impactado as verbas destinadas à campanha publicitária; 2) Abertura de novo procedimento licitatório para contratação de prestador de serviço de publicidade em 2021, ao tomar posse a gestão do primeiro investigado, que, considerando os termos da Lei nº 12.232/2010, dura, no mínimo, 06 meses.
Posto tais argumentos, sustenta que não seria razoável considerar os 12 meses do ano de 2021 no cálculo da média resultaria em uma distorção da realidade financeira da administração pública, tendo em vista que foi período de exceção. Aduz que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade exigem que as normas jurídicas sejam aplicadas de maneira lógica, equilibrada, adequada e necessária ao fim que se destina, de modo a evitar resultados injustos ou ilógicos. Com isso, indica-se que, ao olhar para o histórico da média dos últimos anos em que houve empenho em publicidade institucional pelo município de Jaguaré, teria havido uma redução gradual dos empenhos realizados ano após ano, especialmente se levarmos em consideração os valores comprometidos nos primeiros semestres de cada um deles.
Subsidiariamente, assentam que, ainda que se considere, na média, o ano de 2021, se verifica que o suposto valor que teria extrapolado o teto de empenho do primeiro semestre de 2024, nos moldes alegados pela Coligação Requerente, seria exata e precisamente aquele que fora necessário para a publicidade decorrente do Combate à Dengue, no período de Emergência Sanitária enfrentada pelo Município de Jaguaré no primeiro semestre de 2024. Nesse sentido, indicou-se a edição do decreto nº 065, de 01 de março de 2024, no qual “Declara situação excepcional de emergência na saúde pública para execução de ações necessárias ao combate do mosquito Aedes Aegypti e para a intensificação do programa de combate e prevenção à dengue.” Dentre as providências fixadas no referido Decreto, haveria dispositivo que preveria a intensificação das campanhas de publicidade foi uma medida urgente, excepcional e necessária para alertar e orientar a população sobre as formas de prevenção e controle da doença, contribuindo de forma essencial à saúde e bem-estar da população, como estipulado no seu art. 2º e 3º. Diante disso, aponta que, caso se retire dos valores específicos e excepcionais destinados à publicidade para o combate ao surto de dengue do total de empenhos no primeiro semestre de 2024, os valores empenhados com publicidade institucional nas outras áreas de interesse seriam menores que o suposto teto corrigido pelo IPCA.
Afirma, ainda, que o conteúdo de todos os materiais publicitários veiculados foram absolutamente técnicos e reveladores da verdadeira essência da publicidade institucional. Aduz a defesa que as falas transcritas na inicial, ocorridas no único evento apontado, se configuram como falas normais, corriqueiras de qualquer evento público, sem qualquer caráter ou menção eleitoreira. Assenta que mais da metade da publicidade institucional produzida e veiculada no Município de Jaguaré durante o ano de 2024 foi referente à área da saúde e, em maior parte, decorrente da situação de emergência em saúde pública em razão da dengue, assim declarada tanto no Estado (Decreto Estadual nº 5623-R, de 21 de fevereiro de 2024) quanto no Município de Jaguaré (Decreto Municipal n° 065, de 01 de março de 2024). Registram que 70% da verba com publicidade institucional foi aplicada em temas afetos à saúde e à educação. Pontuam os investigados que, dos gastos efetivados com contratos de publicidade, não houve destinação/concentração de verba para realização de eventos ou entrevistas, que são mídias que podem trazer alguma promoção e visibilidade ao representante público. Por fim, os réus salientam que não há vedação para realização de propaganda institucional fora do período de três meses que antecede o pleito e querer cercear a publicidade do ente público, sob a falsa alegação de abuso de poder é ato arbitrário e ilegal.
Diante disso, aduzem que a jurisprudência pátria tem se posicionado no sentido de que a caracterização de uso indevido da publicidade institucional depende da demonstração inequívoca de desvio de finalidade e intenção de beneficiar candidato ou partido político.
Prossegue a defesa afirmando que o abuso de poder, em sua dimensão jurídica, requer a demonstração de atos inequívocos de favorecimento indevido, o que não se verificaria no presente caso, notadamente quando se menciona o gerenciamento da rede social pessoal do então Prefeito de Jaguaré-ES. Nesse sentido, pontuam os investigados que o perfil privado de MARCOS ANTONIO GUERRA WANDERMUREM é gerido de forma independente e desvinculada dos recursos e da publicidade institucional do Município. Não há nenhum indício de que os empenhos realizados pelo Município de Jaguaré em 2024 tenham sido utilizados para financiar ou promover as redes sociais pessoais do atual Prefeito.
Em sede final, pugna a defesa pela produção de prova pericial para que expert contábil afira os valores a serem computados na média anual, por considerar que o cálculo dos empenhos e sua correção monetária envolve aspectos técnicos e complexos que demandam conhecimentos especializados. Igualmente, requer a oitiva de testemunhas arroladas em defesa. Arremata a peça defensiva pugnando pelo reconhecimento da preliminar aventada e pela improcedência total dos pedidos.
Em petição de ID 122570963, a coligação autora pugnou pelo prosseguimento do feito, além de requerer a intimação dos investigados, na forma do art. 12 da Res. TSE nº 23.608/2019, para que prestem esclarecimentos sobre a necessidade do requerimento de prova testemunhal feito, bem como a intimação de provedores de conexão diante das informações trazidas aos autos pelo FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA. Também requereu a intimação da empresa IMMAGINARE AGÊNCIA DE PUBLIDADE LTDA, por meio de seu advogado constituído, nos termos do art. 12, §6º, alínea “a” da Res. TSE nº 23.608/2029, para que, no prazo de 48 (quarenta e oito horas) informe os valores pagos a cada veículo de comunicação que realizou as divulgações de peças publicitárias do município, em 2024, nos meses de janeiro a junho de 2024.
Decisão de ID 122523234, pela qual se deferiu: 1) a intimação da defesa, na pessoa de seu advogado, para no prazo de 05 (cinco) dias traga aos autos esclarecimentos sobre a necessidade de produção de prova testemunhal; o envio de ofício a VIVO S.A, CLARO S.A, UNIFIQUE TELECOMUNICACOES S.A e MEGALINK S.A, para que, no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa diária no valor de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), informem os dados dos usuários a quem estavam atribuídos os IP´s colacionados em petição de ID 122570963. Na mesma decisão sob voga, fora indeferido o requerimento de intimação da MMAGINARE AGÊNCIA DE PUBLIDADE LTDA, ao considerar que os valores empenhados em favor da tal empresa já estão disponíveis nos autos.
Expedidos atos cartorários de intimação, em atendimento à decisão de 122523234.
Apresentada réplica em ID 122582085, manifestou a coligação autora pela legitimidade passiva do terceiro investigado, ao considerar que, o, embora o empenho irregular tenha sido realizado em 12/01/2024, o referido investigado poderia ter cancelado os empenhos excedentes, a partir do momento em que tomou posse.
No mérito, apontou a confissão da defesa quanto à realização de empenho acimo do limite legal, tendo em vista que esta apenas pugnou pela redução do teto, restando, assim, para a autora, incontroverso o descumprimento da lei. Também deu razão ao cálculo dos investigados, qual seja: média mensal de R$ 46.534,05. Igualmente, registrou a impossibilidade de se aplicar, ao caso, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo em vista que a extrapolação se mostraria monstruosa: 84,09% vezes a média mensal dos valores empenhados e não cancelados nos 3 (três) últimos anos que antecedem o pleito. Ainda, aponta a coligação demandante que não fazer gastos em 2021 e aumentá-los, significativamente, nos anos subsequentes, mormente no primeiro semestre do ano eleitoral, não pode ser utilizado como subterfúgio para a flexibilização do texto normativo, ao considerar que os gastos com propagandas institucionais não são obrigatórios, traduzindo-se por verdadeira faculdade da Administração Pública. Frisa a autora que o estado de pandemia e a posse da nova gestão municipal não são justificativas para prejudicar a caracterização da conduta vedada, a uma porque os estados de pandemia e Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional (ESPII) provocados pela Covid-19 perduraram por mais de um ano, segundo dados da OMS (11 de março de 2020 e 5 de maio de 2023); a duas porque a diplomação dos eleitos no ano de 2020 se encerrou no dia 18/12/2020, e em 2021 a Administração poderia ter formalizado inúmeras contratações, com base na legislação de regência. Nessa toada, assenta que foi justamente no ano de 2021, quando ainda perdurava a pandemia, que a população mais precisou de publicidade institucional como instrumento de disseminação de informação. Ademais, aponta falácia na argumentação de gastos com a dengue como causa ensejadora de empenhos acima do limite legal, ao ponderar que os gastos no primeiro semestre de 2024 foram empenhados no dia 12/01/2024, conforme relatório retirado do Portal da Transparência de Jaguaré - ID 122462646, p.2 e o Decreto nº 065/2024, que decretou a Emergência Sanitária no município somente ocorreu no dia 01/03/2024, cf. ID 122552695. Em réplica, igualmente, a parte autora informa que os documentos apresentados pela IMMAGINARE não deixariam dúvidas de que os gastos com publicidade visaram, unicamente, a relembrar, no eleitor, os feitos do gestor, a exemplo, em seu entender, dos Gif’s colacionados à peça de manifestação. Pontuam os réus que as mídias produzidas pela empresa de marketing não apresentam caráter neutro e informativo, transmudando-se em atos de pré-campanha.
Por fim, assentam os investigados, em réplica, a desnecessidade de produção de prova pericial ou testemunhal, seja porque seria incontroverso nos autos o extrapolamento do limite legal de empenho, seja porque o caso sob apreciação se trataria de matéria de direito.
Em petição de ID 122646974, a defesa, em atendimento à decisão de ID 122523234, pugnou pela produção de prova testemunhal, sob a alegação de que a oitiva de testemunha, em síntese, buscaria provar que não houve a utilização da máquina pública para produção de vídeos, bem como esclarecer os cálculos apurados e a necessidade dos gastos questionados.
Proferida decisão sob ID 122883214, na qual se reconheceu o cumprimento tempestivo da determinação exarada por este Juízo em face de TELEFÔNICA BRASIL S.A, CLARO S.A e UNIFIQUE TELECOMUNICACOES S.A e MEGALINK LTDA, e determinou a intimação das partes e MPE para manifestação quanto aos documentos de ID's 122883005, 122874519, 122620611 e 122890055 e formulação do que entender de direito, no prazo de 02 (dois) dias.
A defesa em ID 122900695 manifestou-se no sentido que, em análise não exauriente da resposta aos ofícios protocolados, verificou-se a total inexistência de vinculação dos dados dos usuários operadores das redes sociais do investigado MARCOS ANTONIO GUERRA WANDERMUREM. com a empresa contratada para realização da publicidade institucional do município de Jaguaré-ES. No entanto, pugnou-se pela concessão de prazo, para análise detida do que fora juntado aos autos. Assentou, ainda, que os registros indicam que esses usuários são, na realidade, o próprio Prefeito e pessoas vinculadas diretamente à equipe pessoal do gestor público. Igualmente, na referida manifestação, reiterou a necessidade de produção de prova testemunhal para provar: 1) a inexistência de uso da máquina pública; 2) a responsabilidade da gestão das redes sociais pessoais do primeiro investigado; e 3) a correta aplicação dos recursos de publicidade institucional. Além disso, pontuou que uma suposta pessoa chamada Darlan Silveira Campos indicou Caroline Santana Pereira e Luana Rebouças para prestar serviços ao candidato MARCOS ANTONIO GUERRA WANDERMUREM. O Sr. Darlan Silveira Campos também teria indicado o nome do Sr. Gabriel Molnar Lemos, CPF 106.888.236-02, jornalista, para prestar serviços ao candidato MARCOS ANTONIO GUERRA WANDERMUREM; entretanto, consta o nome de seu padrasto, o Sr. Jonathan Bruder Vianna, pois o telefone encontra-se registrado em seu nome.
Em manifestação de ID 122900555, a coligação autora pontua que, do teor das informações prestadas pelas provedoras de conexão, observa-se que os INVESTIGADOS não juntaram qualquer comprovação da contratação do senhor DARLAN SILVEIRA CAMPOS, que teria subcontratado a atuação de LUANA REBOLÇAS, CAROLINE SANTANA PEREIRA e GABRIEL LEMOS. Pontua, nesse passo, que o acesso dessas pessoas à conta do Instagram do investigado MARCOS ANTONIO GUERRA WANDERMUREM indica apenas que realizaram atividades de consultoria em Marketing Político, sem realizar a produção dos vídeos postados no perfil pessoal deste, que formam todos realizados no município de Jaguaré-ES. Ainda, ressaltam que, a partir da detecção de que SORIELDO, servidor público de importantes funções na Secretaria de Gabinete dos INVESTIGADOS, esteve conectado à conta do INSTAGRAM de MARCOS GUERRA, foi possível identificar, por meio de pesquisas em fontes abertas (OSINT), a utilização dos servidores públicos ELISMAK FRAGA COSTA, conhecido como DJ MAMAK, JOABSON MANZINI NASCIMENTO, THAIS SOSSAI e ENEAS VITOR DE ALMEIDA na produção dos vídeos postados pelo INVESTIGADO MARCOS GUERRA em suas redes sociais, conforme documentos anexos. Assenta a autora que, nos autos da quebra de sigilo nº 0600328-81.2024.6.08.0041, movida pelo Ministério Público Eleitoral, o grupo Meta informou que o número de telefone associado à conta do INVESTIGADO MARCOS GUERRA, que seria o mesmo número de telefone pertencente à ELISMAK, conforme publicação em sua rede social privada. Dessa forma, restaria documentalmente provada a ligação de servidores públicos, ligados diretamente ao gabinete do investigado MARCOS ANTONIO GUERRA WANDERMUREM, na produção dos vídeos postados em sua rede privada.
Manifestação do MP Eleitoral acostada em ID 122905863 pela qual pugna para que as outras partes sejam intimadas a falarem, conforme art. 47-F, §2° da Res. 23.608/2019 e por nova vista, conforme art. 47-G da indigitada Resolução, para alegações finais.
Despacho proferido sob ID 122905863, pelo qual se indeferiu o requerimento dos investigados de dilação de prazo para manifestação quanto aos ID's 122883005, 122874519, 122620611 e 122890055 e, considerando a juntada de documentos novos aos autos pelo representante e colacionados à petição de ID 122900553, determinou a abertura de vista dos autos aos investigados e ao MPE, no prazo comum de 02 (dois) dias, para manifestação quanto a estes (art. 47-F, § 2º, da Res. TSE nº 23.608/2019).
Manifestação do MPE em ID 122924609, em que registrou entendimento pela desnecessidade de produção de prova testemunhal e pericial, eis que tal aferição poderia ser feita de acordo a produção de prova documental colacionada, bem como apresentou alegações finais, nas quais pugnou pela cassação dos respectivos registros de candidatura do primeiro e do segundo representado e imposição de inelegibilidade ao primeiro e ao terceiro representado, pelo período de 08 (oito) anos, nos termos do art. 22, XIV, da Lei Complementar 64/90, aplicando-lhes cumulativamente a multa pela prática de conduta vedada, nos termos do art. 73, inciso VII, §4º, da Lei das Eleições, por compreender que a caracterização da conduta vedada do art. 73, VII da lei 9.504/97 é de natureza objetiva, somado ao fato de não ter sido contestado pelos investigados o extrapolamento dos gastos.
Petição da defesa de ID 122926077, pela qual se pugna pelo desentranhamento da manifestação ministerial de ID 122924609, ao considerar que a Promotoria Eleitoral, ao se descurar da intimação de ID 122901683, juntou aos autos, inoportunamente e na véspera do pleito eleitoral, alegações finais, desatendendo aos termos da referida intimação.
Decisão proferida sob ID 122926281, que determinou o imediato desentranhamento das alegações finais acostadas pelo IRMPE em ID 122924609, posto que juntadas ao feito antes mesmo de seu saneamento e, eventualmente, do exaurimento da atividade probatória.
Manifestação da defesa sob ID 122936870, na qual sustenta que, ao longo de todo o iter processual, a parte autora buscou emplacar uma tese de utilização da máquina pública em proveito pessoal do atual gestor de Jaguaré-ES, ao suscitar, em um primeiro momento, uma suspeita de que teria havido uso indevido da Agência contratada pelo Município de Jaguaré para gerir o perfil pessoal dos investigados. No entanto, ao serem levantadas as informações pleiteadas, restaria verificada a total inexistência de vinculação dos dados dos usuários operadores das redes sociais do investigado MARCOS ANTONIO GUERRA WANDERMUREM com a empresa contratada para realização da publicidade institucional do município de Jaguaré-ES.
Continuando, pontua que a parte autora, em petição protocolada aos autos posteriormente à inicial e fugindo a seu escopo, modificou a causa de pedir da ação, passando a sustentar que servidores do município de Jaguaré seriam responsáveis pela produção dos vídeos postados no perfil do investigado MARCOS ANTONIO GUERRA WANDERMUREM em suas redes sociais. Registra a defesa que a coligação autora, ao verificar que o argumento inicial sucumbiu à verdade, resolveu alçar mira para fatos novos que não foram objeto da Petição Inicial e, obviamente, não foram albergados pelo exercício do contraditório e ampla defesa no âmbito da Contestação. Diante disso, requereu a este Juízo que seja reconhecida a inovação indevida da coligação autora e a tentativa de extrapolação do objeto da lide, com o desentranhamento dos novos fatos e alegações trazidos na petição de ID 122900553. Subsidiariamente, sustenta que, em nenhum momento a parte autora trouxe aos autos qualquer outro elemento que demonstrasse que o Sr. Sorieldo tinha qualquer ingerência/administração/produção ou controle sobre as redes sociais do primeiro investigado. Pontua que o fato de um telefone estar logado em uma conta de uma rede social não prova que a administração da conta foi realizada pelo este telefone conectado, pois o vínculo por ser feito para ter acesso a algum tipo de informação de forma pontual, sem ter executado uma atividade específica. Diante disso, entende pela necessidade de oitiva das testemunhas requeridas pela defesa para que seja possível esclarecer de forma detalhada os fatos questionados. Também afirma que a autora colaciona vídeos e fotos em que os servidores ELISMAK FRAGA COSTA, JOABSON MANZINI NASCIMENTO, THAIS SOSSAI e ENEAS VITOR DE ALMEIDA supostamente teriam sido “flagrados” realizando fotografias e filmagens que seriam, então, utilizadas em proveito próprio do Investigado Marcos Guerra, em alegada desvirtuação do interesse público. No entanto, esses servidores não teria praticado quaisquer atos vinculados às suas funções de servidores em benefício particular do prefeito. O simples fato de servidores públicos aparecerem em fotografias ou vídeos com câmeras em eventos institucionais não seria, por si só, suficiente para inferir qualquer desvirtuação da atividade pública ou da finalidade do contrato de publicidade.
Por fim, reitera a defesa o pedido de produção de prova oral e pericial.
Juntada pelo Cartório Eleitoral de certidão que informa o retorno aos presentes autos da petição de ID 122924609, por força de decisão monocrática, proferida nos autos do MSCív. n. 0600374-96.2024.6.08.0000, acostada aos autos (ID 122941571).
Petição do MPE juntado sob ID 122941755, em que se requer: 1) a juntada da decisão proferida em sede de MS (Processo nº 0600374-96.2024.6.08.0000); 2) que sejam as partes intimadas do seu teor; 3) que seja anexada aos autos a manifestação ministerial anteriormente desentranhada.
Decisão de saneamento do feito em ID 122956031, na qual se reconheceu a preliminar de ilegitimidade passiva do segundo investigado e indeferiu-se a produção de prova testemunhal e pericial.
Intimação das partes para apresentação de alegações finais.
Protocoladas alegações finais da parte autora em ID 122973632, na qual reitera que, com a correção monetária, a média mensal dos empenhos com publicidade institucional, nos 3 (três) anos anteriores ao pleito, foi de R$ 46.534,05 (quarenta e seis mil, quinhentos e trinta e quatro reais e cinco centavos), nos termos da atualização indicada pelos investigados. Aponta que, com isso, o gasto máximo possível com publicidade institucional, no primeiro semestre de 2024, era de R$ 279.204,30 (duzentos e setenta e nove mil duzentos e quatro reais e trinta centavos). No entanto, já no início de janeiro de 2024, foram empenhados R$514.000,00. Após apresentar o conceito de GIF e SPOT, passa a coligação autora a analisar, analiticamente, diversas as campanhas publicitárias realizadas pela IMMAGINARE. Dessa análise, assenta, em suma, que, no mais das vezes, as matérias vinculadas não tiveram caráter informativo, notadamente pelo caráter genérico das mensagens insertadas e a finalidade eleitoreira nelas incutidas, circunstâncias que ensejariam promoção direta da gestão atual, o que caracterizaria autopromoção. Restaria, frente à análise empreendida, caracterizado abuso de poder político ao utilizar recursos públicos para autopromoção em um contexto de reeleição, sem cumprir a função de informar a população de maneira objetiva sobre as ações do governo. Prosseguindo, registra que o empenho inicial de R$ 514.000,00, feito já em janeiro de 2024, excedeu amplamente o teto de R$ 279.204,30 permitido para o primeiro semestre do ano eleitoral, de acordo com o art. 73, VII, da Lei 9.504/97, o que revela descontrole financeiro, agravado pelo fato de que os gastos foram empenhados de uma só vez no início do ano, demonstra uma gestão imprudente dos recursos públicos. Pontua, ainda, que o abuso de poder político e econômico cometido pela Prefeitura de Jaguaré se enquadra claramente no disposto no art. 74 da Lei 9.504/97, que considera abuso de autoridade a violação do § 1º do art. 37 da Constituição Federal, que prevê a impessoalidade na administração pública. Pondera que, no caso sub judice, estaria caracterizado o abuso de poder econômico e político, eis que o primeiro e o terceiro investigados, abusando de seus cargos públicos, teriam utilizado os recursos financeiros da prefeitura municipal e o seu poder de autoridade estatal para, maliciosamente, desnaturar o instituto jurídico da publicidade institucional, extrapolando os limites legais e modificando seu conteúdo para alavancar a futura campanha à reeleição. Com isso, estar-se-ia configurado o abuso de poder político e econômico, a impor a condenação dos primeiro e do terceiro investigados à sanção de inelegibilidade, nos termos do art. 22, inciso XIV, da Lei Complementar 64/90.
Alegações finais da defesa juntadas sob ID 122978915, na qual reitera a falha do cômputo da média empreendida pela coligação autora, por não observar a atualização monetária devida. Sustenta, nessa toada, que o art. 73, VII, da Lei nº 9.504/97, em uma análise finalística, pressupõe a existência de uma média histórica de empenhos realizados nos três anos anteriores ao pleito, para que se possa calcular o limite estabelecido, de modo que, se não houve empenho em um exercício financeiro, ele não poderia ser considerado no cômputo da média determinada no art. 73, VII, da Lei nº 9.504/97. Com isso, o município de Jaguaré teria sido impactado negativamente no cômputo da média pelo fato de, em 2021, não ter havido qualquer empenho para propaganda institucional pelo referido ente, o que resultaria em redução drástica e atípica da média mensal que seria possível alcançar em 2024. As razões para a inexistência de empenho, reitera-se, teria sido devido i) a pandemia de COVID-19; ii) a abertura de novo procedimento licitatória para contratação de prestador de serviço. Por isso, pugna que, à luz da razoabilidade, para o cálculo do limite de despesas com publicidade no ano eleitoral de 2024, a média seja apurada com base apenas nos dois anos anteriores em que efetivamente houve empenho de despesas com publicidade (2022 e 2023). Ressalta, nessa toada, que, ao desconsiderar o ano de 2021, ter-se-ia provado que, nos último anos, no município de Jaguaré houve, em verdade, redução gradual e significativa dos empenhos realizados, anos após anos. Subsidiariamente, reitera que, caso seja considerado o ano de 2021 na média aplicável, observa-se, então, que dos R$514.000,00 (quinhentos e quatorze mil reais) empenhados, o município de Jaguaré teria supostamente excedido o teto em R$ 234.795,70 (duzentos e trinta e quatro mil, setecentos e noventa e cinco reais e setenta centavos). No entanto, o valor excedente foi aquele mesmo utilizado no combate à Dengue, diante da crise de saúde pública instalada na municipalidade entre o final de 2023 e meados do primeiro semestre de 2024. Aduz, nesse aspecto, que, malgrado a decretação da Emergência Sanitária (01/03/2024) só tenha ocorrido após os empenhos de publicidade (12/01/2024), a gravidade da crise sanitária já era de conhecimento da municipalidade, conforme notícia acostada em ID 122552703 e veiculada em 07/01/2024. Pondera, nessa toada, que a Decretação do Estado de Emergência não se revelaria medida inaugural de um cenário, mas sim a sua consolidação, considerando que os métodos de combate à grave crise já existentes não se mostraram suficientes, predicativo a ensejar intensificação nas campanhas de publicidade institucional. Com isso, reitera que se retirarmos os valores específicos e excepcionais destinados à publicidade para o combate ao Surto de Dengue do total de empenhos no primeiro semestre de 2024,os valores empenhados com publicidade institucional nas outras áreas de interesse seriam menores que o teto corrigido pelo IPCA. Prosseguindo, passa a sustentar que inexiste, nos autos, a comprovação de que a publicidade executada pelo Município de Jaguaré no ano de 2024 teria sido utilizada como atos políticos que configurariam algum tipo de vantagem eleitoral aos requeridos. Ressalta, ainda, que as questões relacionadas à dengue foram reconhecidas pela autora em suas alegações finais como sendo publicidade que não encetou qualquer desvio de finalidade, de modo que não se pode dizer que o valor dito extrapolado foi utilizado para fins eleitorais. Registra que, para que se possa falar em configuração de uma conduta vedada punível, é imprescindível analisar se houve um efetivo impacto sobre o eleitorado, que não restaria configurado, ao se considerar que casos de publicidades institucionais foram divulgadas em veículos de comunicação de alcance bastante limitado, como pequenos sites regionais e rádios locais, por meio de GIFs e Spots de rádio. Em arremate, requer: i) que seja acolhida, definitivamente, a ilegitimidade passiva do Sr. André Tristão Aquino, com a com a consequente exclusão do seu nome do polo passivo desta demanda, nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civi; ii) que seja reconhecida a improcedência total dos pedidos formulados na inicial, em especial a improcedência dos pedidos de cassação do registro ou do diploma, e da sanção de inelegibilidade, tendo em vista que não restou provada qualquer irregularidade praticada. Por fim, caso se reconheça a prática de conduta vedada, requer apenas a aplicação da multa; iii) que seja desconsiderada a Petição acostada ao ID 122900553 e seus respectivos anexos (do ID 455900076 ao ID 122900743).
Manifestação do MPE em ID 122981548 pela qual se assentou que não haver dúvidas, para o parquet, da configuração da conduta vedada pelos investigados, a qual enseja a cassação do registro ou do diploma, em razão do excesso verificado. Pondera que , a análise do conteúdo de cada ato de publicidade institucional, constante dos parágrafos 19 a 186 do ID 122973632 revela que a esmagadora maioria do material publicitário foi feito com desvio de finalidade e promoção pessoal. Registra que, ressalvadas as campanhas referentes à dengue, ao IPTU e ao carnaval de 2024, todo o amplo material foi de natureza genérica dos feitos da gestão, em tom promocional, semelhante aos slogans de campanha eleitoral. Por fim, pondera que restaria configurado abuso de poder econômico, ao considerar que o limite de gastos para a própria campanha eleitoral de Jaguaré foi de R$ 683.191,63, de modo que o gasto com publicidade institucional em excesso (R$ 234.795,70) corresponde a quase 35% do gasto total permitido para o período de campanha. Diante disso, manifesta-se pela procedência da ação, com a aplicação da sanção de inelegibilidade aos requeridos.
É o extenso relatório.
Fundamento e decido, nos termos do que determina-me o art. 93, inciso IX, do texto constitucional.
Constato, inicialmente, que inexiste a presença de questões preliminares pendentes de enfrentamento na Ação de Investigação Judicial Eleitoral, considerando a decisão saneadora de ID 122956031, que a ratificado por seus termos, reiterando a ilegitimidade passiva de ANDRE TRISTAO AQUINO, bem como a inovação da causa de pedir operada pela petição de ID 122900555, motivo pela qual não será analisada a trama nela descortinada.
Ainda, assento que é de conhecimento da comunidade jurídica que as alegações finais são uma etapa do processo judicial que tem natureza jurídica de resumo argumentativo e não de sede para inovações argumentativas, por evidência.
Nesse sentido, conforme se vê pela marcha processual, em momento oportuno, qual seja, réplica, a parte autora já se manifestara quanto aos documentos de ID 122552271 e seguintes, provenientes do cumprimento da ordem judicial de exibição proferida em face da IMMAGINARE AGENCIA DE PUBLICIDADE LTDA, conforme se nota da petição de ID 122582085.
Contudo, em alegações finais, inovando, ao ver dessa magistrada, o articulado em réplica, a coligação autora apresenta novas elucidações quanto à prova documental já juntada que, para mim, não devem ser apreciadas, tendo em vista a inexistência de fato novo apto a reabrir a discussão quanto aos documentos de ID 122552271 e seguintes, os quais já se manifestara a autora.
Assim, concluo que a análise do desvirtuamento da publicidade institucional suscitada deverá ser pautada, aqui, para fins de dialeticidade processual, nas teses ventiladas na inicial e em réplica e no livre convencimento motivado deferido a esta julgadora para apreciação das provas coligadas aos autos e aptos a influir no julgamento.
Isso posto, prossigo.
Consoante as lições de Cândido Rangel Dinamarco “Todo processo tem seu objeto, que é a pretensão trazida pelo demandante ao juiz, em busca de satisfação. Essa pretensão, caracterizada como expressão de uma aspiração ou desejo e acompanhada do pedido de um ato jurisdicional que a satisfaça, constituirá o alvo central das atividades de todos os sujeitos processuais , particularmente, do provimento que o juiz emitirá ao fim. É em relação a ela que a jurisdição se exerce e a tutela jurisdicional deve ser outorgada àquele que tiver razão. (…)” [1] (Instituições de Direito Processual Civil, pág. 386, 10ª edição/2020, Editora Juspodivm.)
Ainda, válido citar que “Nesse momento, portanto, é oportuno esclarecer a distinção entre busca da verdade e convicção de verdade. Quando se afirma que a prova não pode traduzir a verdade, alude-se a uma ideia que há muito tempo está presente na filosofia. O que se quer dizer, mais precisamente, é que a essência da verdade é inatingível. E não apenas pelo processo, mas por qualquer mecanismo que se preste a verificar um fato passado. Apesar de isso ser absolutamente óbvio em outros setores do conhecimento, o direito não consegue se livrar do peso da ideia de que o juiz, para aplicar a lei ao caso concreto, deve estar “iluminado pela verdade”. (…) “É evidente que a impossibilidade de o juiz descobrir a essência da verdade dos fatos não lhe dá o direito de julgar o mérito sem a convicção da verdade. Estar convicto da verdade não é o mesmo que encontrar a verdade, até porque, quando se requer a convicção de verdade, não se nega a possibilidade de que “as coisas não tenham acontecido assim”.2 Lembre-se que Calamandrei, após afirmar que “a natureza humana não é capaz de alcançar verdades absolutas”, salientou que “é um dever de honestidade acentuar o esforço para se chegar o mais perto possível dessa meta inalcançável”."Em resumo: o juiz, para pôr fim ao conflito, deve estar convicto, dentro das suas limitações, a respeito da verdade, uma vez que a sua essência é impenetrável.”3 (Prova e Convicção - Ed. 2019; Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart)
Pois bem. E a convicção a que se chega, após a análise pormenorizada do contexto processual (“quod non est in actis non est in mundo”) é que razão não assiste aos postulantes, pelos motivos que doravante cientifico.
Sabe-se que a Ação de Investigação Judicial Eleitoral, prevista no art. 22 da LC 64/90, tem por finalidade proteger a normalidade e legitimidade das eleições da influência de qualquer forma de abuso de poder econômico e político, sendo que, reconhecido o cometimento dos ilícitos descritos na legislação, declarar-se-á a inelegibilidade do representado e de todos que tenham contribuído para a prática do ato.
Assim, os ilícitos que ensejam a propositura da Investigação Judicial Eleitoral são os seguintes: a) abuso do poder econômico, inclusive sob a formas de captação ilícita de sufrágio (art. 41-A da Lei 9.504/97); b) abuso do poder político ou de autoridade, em detrimento da liberdade do voto; c) transgressões às normas relativas a arrecadação e gastos de recursos financeiros (art. 30-A da Lei 9.506/97, acrescentado pela Lei 11.300/2006); d) utilização de veículos ou meios de comunicação social.” (Rui Stoco e Leandro de Oliveira Stoco – Legislação Eleitoral Interpretada, Doutrina e Jurisprudência, Revista dos Tribunais, pág. 273).
No caso, a ação foi proposta com fundamento na suposta ofensa ao disposto nos arts. 73, VII, e art. 74 da Lei nº 9.504/97, consistente em extrapolação de gastos com publicidade institucional somado ao desvirtuamento de seu conteúdo para fins político-eleitoreiros, circunstâncias a caracterizar suposto abuso de poder político e econômico.
No que se refere à primeira causa de pedir a ser descortinada, assento que a ratio da norma em exame é impedir que o administrador público, no último ano do seu mandato, seja para se reeleger, seja para eleger um sucessor que o apoie, empenhe, para gastos com publicidade institucional, mais do que a média do que empenhou nos três anos anteriores do mandato, pressupondo, assim, o prescritivo normatizador a existência de um planejamento igualitário do mandato, sem que se concentre ou reverta a publicidade governamental em proveito eleitoral.
Nessa toada, registro, de início, que, no entender desta magistrada, a natureza do gasto com publicidade institucional ganha relevo sim para fins de formação e conformação do limite legal da média dos empenhos, a partir de uma intepretação sistemática e finalística da Lei nº 9.504/97.
E explico.
Observa-se que, malgrado o art. 73, VI, “b”, da Lei nº 9.504/97, preveja a vedação, nos 3 (três) meses anteriores ao pleito eleitoral, de autorização de publicidade institucional dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou, ainda, das respectivas entidades da administração indireta, tal regra geral é excepcionada na hipótese de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral.
Sob igual perspectiva encontra-se o art. 73, X, da Lei n.º 9.504/97, que também exclui, do âmbito de incidência da norma, a proibição de distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, no ano eleitoral, os casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior.
Diante disso, entendo, a partir de razões inerentes ao processo lógico-argumentativo que perpassa a atividade de julgar, que resta autorizada, igualmente, para a fins de incidência art. 73, VII, a importação das exceções incutidas nos referidos incisos, desde que se constatem gravidade e urgência a ensejar empenho com propaganda institucional para fins de combate a um cenário de calamidade pública instalado ou iminente, como o é o enfrentamento a uma crise sanitária causada pelo Aedes Aegypti e notoriamente sabida.
Nesse diapasão, conforme notícia acostada em ID 122552703 e veiculada em 07/01/2024, bem como fontes publicitárias veiculadas impressa (vide reportagem contida na URL "https://redenoticia.es/jaguare-alerta-para-aumento-do-numero-de-casos-de-dengue/", datada de 21/11/2023, aliás), à época do empenho com publicidade institucional, nos idos de 12/01/2024, a municipalidade local já antevia o quadro vindouro, a partir da análise quantitativa dos casos registrados em 2023, o que, a partir do juízo do bom e não omisso gestor, permite vislumbrar a adoção de práticas voltadas à inibição da emergência na saúde pública já constatada e de elevada gravidade Tal análise empreendida, inclusive, poderia ter impactado no dimensionamento dos empenhos a serem realizados com publicidade institucional, fato que restou comprovado, no sentir dessa julgadora, a partir do articulado pela defesa à luz da prova documental acostada.
Isso porque, de acordo com cálculo procedido pela defesa com base notadamente no documento de ID 122552701, e não impugnado especificamente pela coligação autora em réplica, verifica-se que os gastos com publicidade institucional para o combate ao surto de dengue, no ano de 2024, pelo município de Jaguaré-ES, foi de R$ 234.835,52 reaiis.
Assim sendo, evidenciada a emergência de saúde pública vivenciada no primeiro semestre de 2024, em decorrência de surto provocado pelo vetor Aedes Aegypti (fato notório), bem como a preocupação prévia da Secretaria Municipal de Saúde com o problema da dengue na municipalidade, não resta outro entendimento, sob a ótica da Justiça, prestigiar a boa-fé do administrador público, que não seja o deferir o decote dos valores despendidos pela municipalidade, no ano de 2024, com a emergência sanitária causada pela dengue, do cálculo do montante empenhado com publicidade institucional no presente exercício financeiro.
Inclusive, nesse aspecto, registro, de passagem, que tanto a autora como o Ministério Público, em alegações finais, são uníssonos quanto à inexistências de vícios qualitativos na publicidade institucional levada a efeito pelo gestor público na temática de combate à dengue, circunstância a contribuir ainda mais para a retirada dos gastos com campanhas de combate a dengue do somatório semestral de empenhos de 2024, pois é fato incontroverso a inexistência de desvio de finalidade das matérias vinculadas para tal desiderato.
Nesse passo, considerando que, de acordo com os dados documentais acostados aos autos, o empenho com publicidade institucional no ano em curso foi de R$514.000,00, abatendo-se os valores despendidos com a dengue, resta que a base de cálculo a ser discutida na presente ação é de R$279.164,48.
Posto isso, levando-se a média mensal de empenho já fixada em decisão de ID 122956031 (R$46.534,05) e a multiplicando por 06 (seis), chega-se ao limite legal de R$279.204,30, montante, portanto, inferior à base de cálculo adotada por esta magistrada pelas razões supras (R$279.164,48).
Outrossim, para que não se alega omissão, apenas registro que a tese de desconsideração do exercício de 2021, na conformação da média dos empenhos com publicidade institucional, não convenceu-me e também explico: 1) porque não restou provada por quais razões o processo licitatório para contratação de agência de publicidade se descortinou por quase 01 ano; 2) diante o quadro pandêmico, certo é que hipóteses de dispensa licitatória poderiam dar ensejo à eventual contratação direta de publicidade institucional visando ao combate da Pandemia.
Posto isso, afasto veementemente a alegada violação ao art. arts. 73, VII.
Passo, doravante, à análise da segunda causa de pedir.
A Constituição Federal inaugurou a abordagem sobre o tema no seu art. 37, § 1º, que assim prevê:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
Como se vê, o constituinte originário voltou-se a eleger princípios, buscando, de um lado, conferir unidade e coerência ao Direito Administrativo e, de outro, permear as atividades administrativas dos entes federativos. Dentre tais, elencou-se o da publicidade.
Sobre este último, nota-se que a Carta Magna exige que a publicidade institucional atenha-se ao caráter educativo, informativo ou de orientação social, não podendo ser utilizados nomes, símbolos ou imagens que configurem promoção pessoal.
No caso ora em julgamento, a publicidade institucional impugnada, em sobremaneira, se refere aos materiais produzidos pela empresa de publicidade IMMAGINARE AGENCIA DE PUBLICIDADE LTDA e juntados aos autos sob ID 122552271 e seguintes, além de vídeos postados nas redes sociais do município de Jaguaré-ES, notadamente o transcrito na inicial, em que a vereadora Penha Betim agradece ao primeiro investigado pela realização de obra pública na comunidade de Vargem Grande. Igualmente, se impugnam material postado na rede privada do Sr. MARCOS ANTONIO GUERRA WANDERMUREM.
Preliminarmente, registro que as postagens no perfil pessoal de MARCOS ANTONIO GUERRA WANDERMUREM não foram realizadas em canais oficiais da administração e não há prova séria e robusta de custeio com verbas públicas, o que afasta a caracterização de propaganda institucional. E assim sendo, escapam elas do objeto de cognição aqui empreendido.
Sobre o material fornecido pela IMMAGINARE AGENCIA DE PUBLICIDADE LTDA entendo, a partir de análise empreendida, que não restou configurada, em nenhuma das campanhas levadas a efeito, patente desvio de finalidade para fins político-eleitoreiro, como pretende a parte autora.
Explico.
Do material produzido e juntado aos autos, extraio que as publicações têm conteúdo de caráter informativo, com objetivo de levar ao conhecimento da população a atuação do governo local, ainda que se possa verificar conteúdo genérico em algumas peças publicitárias produzidas. Contudo, ainda assim, em nenhuma delas há menção à eventual candidatura ou às eleições municipais de 2024. Muito menos ainda há vinculação da imagem do Prefeito nos GIF's circulantes ou menção a seu nome, como figura-chave, das ações anunciadas nos SPOT's figurantes nas rádios locais.
Nesse sentido, entendo que exortações genéricas, tais como “Jaguaré vive um momento único em sua história”; “a Prefeitura de Jaguaré é uma das que mais investe em educação”; “o sistema de saúde de Jaguaré passa por transformações incríveis”, “a Prefeitura de Jaguaré realiza 30 milhões em investimentos em parceria com o governo do estado”, não podem ser interpretadas, sob balizas da razoabilidade, como peças publicitária-eleitoreiras. Delas não se verifica inequívoca tentativa, para além da dúvida razoável que se pretende incutir, de empreender benefício próprio a chapa de qualquer que seja, motivo pelo qual não se pode falar da presença de elementos caracterizadores da propaganda extemporânea, sob a ótica da promoção pessoal.
Ainda, é de se lembrar que a publicidade institucional para configurar infringência ao disposto no art. 37, caput e § 1º, da Constituição da República, por desvio de finalidade em afronta ao princípio da impessoalidade, caracterizando abuso de autoridade (art. 74 da Lei nº 9.5041997) e, também, ensejando a sanção de cassação do registro ou diploma do candidato, deve demonstrar exponencial repercussão da conduta abusiva na formação da vontade do eleitorado (aspecto quantitativo), apta a comprometer a disputa isonômica entre os candidatos concorrentes, fato não evidenciado nos autos (AIJE 0601779–05, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJE de 11.3.2021).
É que os atos publicitários ensejados pela empresa IMMAGINARE AGENCIA DE PUBLICIDADE LTDA em benefício da municipalidade local, em sua maioria, voltaram-se à publicidade institucional por meio de GIF's circulantes em sítios de notícias regionais (ex.: Portal “Na Mira da notícia”, Jornal “O Conilon”, Portal "NV News", e Jornal "O Líder"), bem como SPOT's anunciados em rádios locais.
O alcance efetivo das publicações parece-me absolutamente insuficiente para a demonstração de um impacto relevante no pleito, a ponto de se falar em desequilíbrio da disputa vindoura, sem prova robusta em contrário produzida pela autora e carreada aos autos.
Registro que cenário outro poderia se cogitar caso a publicidade institucional impugnada tivesse sido realizada por meio de inserções maciças em plataformas de maior alcance e, atualmente, amplamente utilizadas pelo eleitorado, tais como YouTube, Instagram e Facebook, fato aqui não constatado, o que permite revelar inexistir claro intuito, na publicidade intentada, de alcançar a maioria do cidadãos e conformar sua escolha no pleito futuro.
Quanto ao vídeo transcrito na inicial e ventilado nas redes sociais do município de Jaguaré-ES, apesar de ele trazer referência expressa ao prefeito da municipalidade, a partir das falas da vereadora Penha Betim, certo que registra ele a entrega de obra pública, na qual a participação do prefeito se deu na qualidade de gestor público. Igualmente, das falas transcritas, não se infere que o prefeito tenha promovido a sua pré-candidatura perante os interlocutores, razão pela qual, igualmente, não reconheço desvio de finalidade no conteúdo postado, apto a ensejar atuação da Justiça Eleitoral à baila das penas cominadas pela Lei complementar nº 64/90.
Assim sendo, sem referência clara, direta e imediata à candidatura, nem enaltecimento de sua imagem, a demonstrar que tenha sido utilizada a estrutura da máquina pública para impulsionar sua candidatura, caminho outro não há senão o de afastar igualmente a segunda causa de pedir.
Por fim, registro, por necessário, mesmo que de passagem, que ao não se verificar, no entender desta julgadora, desvios aptos a caracterizar violação aos arts. 73, VII, e art. 74 da Lei nº 9.504/97, desaparece a utilidade de se debelar se os gastos com publicidade institucional do município de Jaguaré-ES devem ou não compor o cálculo do limite de gastos de campanha do Sr. MARCOS ANTONIO GUERRA WANDERMUREM, a ponto de se falar em abuso do poder econômico.
Desta feita, "Quod erat demonstrandum": é o que eu havia de decidir, e está dito e decidido.
Ante o exposto, ACOLHO a preliminar arguida e, com fundamento no art. 485, inciso VI, do CPC, reconheço a ilegitimidade passiva do terceiro investigado, ANDRE TRISTAO AQUINO; e no mérito, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados. Por conseguinte, declaro extinto o processo, com análise de mérito, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à espécie
INTIMEM-SE as partes por DJE.
NOTIFICA-SE o IRMPE.
Uma vez transitada em julgado a sentença, ARQUIVE-SE.
CUMPRA-SE.
JAGUARÉ, datado e assinado eletronicamente.
ELAINE CRISTINE DE CARVALHO MIRANDA
Juíza Eleitoral